【提要】：刑事附带民事诉讼，通过调解，由被告人赔偿被害人损失后，对被告人给予从轻处罚，对于维护社会和谐稳定具有十分重要意义，但也有负面影响。本文从刑事附带民事诉讼调解与量刑存在的冲突入手，分析了刑事附带民事诉讼调解与量刑从轻处罚的可行性及如何科学构建刑事附带民事诉讼调解与量刑的制度。

    【关键词】：刑事附带民事诉讼  调解  量刑  衡平

    刑事附带民事诉讼是一项通过一次程序同时追究被告人刑事责任和民事责任的法律制度，体现了国家司法资源对社会公共利益和个体利益的同时保护。刑事附带民事案件的调解对于妥善处理加害人与被害人之间的矛盾，维护社会和谐稳定具有十分重要意义。妥善处理刑事附带民事案件的调解与量刑，不但可以恰当地惩罚犯罪，又可以最小化解刑罚的负面效应，平息诉讼双方的矛盾，以维护社会稳定，促进社会和谐。然而刑事附带民事案件的调解，面临着诸如当事人的合意与国家强制、惩罚性与补偿性、公权与私权等方面的价值冲突，如何恰当地处理好刑事附带民事案件的调解与量刑的关系，达到法律效果与社会效果的有机统一，是值得我们法官深刻探讨的话题。

    一、刑事附带民事诉讼调解与量刑背后的利益冲突刑事附带民事诉讼有三方不同主体，即社会公共利益、被告人利益、附带民事诉讼原告人利益。

    这三方利益的对立统一，构成了刑事附带民事诉讼中的三重矛盾，而司法资源的有限性，诉讼手段的局限性，不可能使三方利益均得到最大限度的满足。被告人利益受到来自国家司法机关和附带民事诉讼原告人的双重压力。二者利益的实现，必然要求以被告人的利益丧失为代价，在现在的情形下，这是一种不可避免的代价。由于被害人与公诉机关的冲突并不明显，追诉机关所代表的社会利益基本上涵盖了被害人的利益，因此，矛盾冲突的核心在于被告人与追诉机关和被告人与被害人之间这两重矛盾。

    为了谋求三方利益的平衡，有必要要求强大的利益有所让度，相对弱者的利益有所加强。追诉机关所体现的社会利益，其实质就是对社会秩序的一种消极维护，是对已破坏的社会秩序进行事后的补偿，是以暴力、限制的手段来实现的。“在我国，刑事审前程序属于超职权主义模式，是典型的纠问式侦查体制，犯罪嫌疑人的处境很不利，其主体地位尚未真正实现”，加之“司法权力的强制性以及容易被滥用的倾向性，使被告人的权利处于一种被侵犯的危险状态”，强化被告人的诉讼权利，相应地限制司法权力，二者才能相互平等的对抗。但是按照通行的观点，公共管理领域包括政府活动和司法活动领域不能被让度，否则司法公正就是打了折扣的公正。

    二、刑事附带民事诉讼调解与量刑的价值冲突刑事附带民事诉讼调解，能促成被告人积极赔偿或其亲属自愿代偿，但实践中存在多元价值的冲突。

    （一）合意与强制的冲突。刑事附带民事诉讼的调解主要是在人民法院的主持下，通过被告人及其亲属与被害人达成民事赔偿协议，人民法院依据赔偿确定被告人认罪态度而酌定从轻处罚。这就意味着刑事附带民事调解存在当事人的合意与国家强制的冲突。刑罚具有的公共特性，而并不纯粹是私人的制度。它是以国家的名义，对威胁整个社会利益的行为适用的。因而，被害人可以放弃或者争取的，只能是其个人权益，公共利益和国家利益是其无权放弃的，也是靠其个人力量不能维护的。

    同时，有的犯罪具有严重的危害性而不可能因调解而从轻处罚，否则很可能导致司法不公。此外，刑事附带民事诉讼中调解的自愿原则其实是很难实现的，如果强调合意而忽视强制，则确有放纵犯罪，破坏秩序之虞，法律权威则更难树立。如果只强调强制，而忽视合意，则不利于被告人积极认罪，不利于抚慰被害人、化解矛盾。

    （二）惩罚性与补偿性的冲突。刑事附带民事调解，即对民事赔偿部分进行调解，使被害人得到及时的物质赔偿，同时，给予被告人从轻处罚的承诺与处理。这样就形成了刑事处罚性与民事赔偿性的冲突。刑事责任是根据被告人的罪责相适应而适于刑罚，具有惩罚性，是对社会的责任。而民事责任是根据被告人在实施犯罪过程中对被害人的财产和人身施加损害而承担的法律责任，是赔偿性的法律责任。刑事责任与民事责任作为不同的责任承担方式，二者不能互相代替。然而刑事附带民事案件调解，与被告人的量刑挂钩，无疑形成了惩罚性与赔偿性的冲突。

    （三）公权与私权的冲突。犯罪本质是对社会关系的侵犯，即便是存在被害人的情形时，也认为是对整个社会的侵犯，而非简单地对个人的侵犯。因此，只有国家对该犯罪行为提起公诉，才允许私人就其民事赔偿部分提出请求，被害人首先要服从于国家追究犯罪的需要。我国诉讼法上有一众所周知的原则，“先刑后民”，即当法官在审理民事案件中发现涉嫌刑事案件，应当中止审理，将其移送到有权机关。这便是公权优于私权理念的最好诠释。

    在现行的刑事附带民事诉讼制度中，将民事赔偿部分的启动置于刑事审判中，排除了民事赔偿先于刑事审判的可能，所体现的价值目标就是维护公权利的刑事程序的价值高于维护私权利的民事赔偿程序。然而刑事附带民事调解，对被告人从轻处罚，对被害人的私人利益进行维护和保障，似乎背离了公权利在价值评价上的优先性。强调公权优先的确在较大程度上维护社会利益，有利于打击犯罪。但强调公权优先则有以下缺陷。

    一是程序上，私权被忽视，被害人的诉讼权利实现受阻、补偿不及时，甚至可能受到第二次伤害。

    二是实体上，私权被忽视，被害人个体被尊重、获得补偿的程度降低。从理论上说，公共利益与个人利益是一致的。但问题在于，公权所保护的公共利益并非总与被害人的个人利益相一致，在公诉案件中强调社会普遍利益的维护，强调公诉机关可以代表被害人的要求，却多少忽视了社会利益的多元化和矛盾性，忽视了被害人的独特要求。

    三是制度设计的社会效果上，忽视对被害人利益的保护，与日渐强调私权保护的司法趋势相悖。公共利益与个人利益发生冲突，公权与私权发生冲突，在我们的传统观念中，个人利益或私权当然要让位于公共利益或公权，然而在市场经济和权力分化的时代，越来越多的人开始认识到，公共利益的本质和最终价值不是虚无飘渺的，而是能够为社会所有成员体验与感同身受的一种实实在在的利益。

    （四）法官自由裁量与法制统一的冲突。为了加快民事部分的审理，不因其导致刑事案件的审判的过分迟延。实践中法院往往在判决之前对附带民事诉讼先行调解。尽管被告人及其亲属为争取将来的刑事审判中可以从轻量刑，往往倾其所有，以满足被害人的要求。但调解与被告人实际认罪状态是否一致，是否在量刑中有减轻处理以及减轻的幅度等，法律上均未予明确，同样达成调解协议且具有相同量刑情节的案件可能因这种不明确造成地区间的量刑不均衡。同时，刑事附带民事调解主要是以犯罪人对被害人的物质赔偿为内容，经济上有优势的人就可以通过金钱使法官作出有利于调解的判断（如将案件认定为轻微刑事案件，或者对被告人判处较轻的刑罚等），从某种意义上，刑事附带民事调解会成为有钱人逃避罪责的 “安全通道”。

    刑事附带民事调解并非被告人、被害人之间的私了，而是在被告人的犯罪性质已经确定的前提下，在法院主持下、在相关人员参与下，共同解决对被告人的量刑以及对受害人的经济赔偿，并创造一个供受害者宣泄愤恨情绪、加害者忏悔罪行的氛围，进而促使受害者对加害者的行为进行一定程度的谅解，激励加害者在今后加速自我改造的活动。由于参与者众多，加之程序公开透明，并以获得共识为目标，所以，刑事附带民事调解的具体运作中不仅不会加剧司法中的腐败现象，而且还有利于防止这类问题的发生；不仅不会影响法制的统一，而且还会有利于当事人对法制的认同。

    三、刑事附带民事诉讼调解从轻处罚的可行性

    （一）世界各国刑事立法之趋势。不少国家和地区将被告人是否积极赔偿作为一个量刑情节予以考虑。如美国伊利诺州法典第38篇（刑法和程序）第1005章第5节第301条规定减轻事由有12种，其中第6种为：“被告人对被害人赔偿了或者愿意赔偿因其犯罪行为所造成的损失或伤害”。我国澳门特区刑法典亦将“行为人作出真诚悔悟的行为，特别是对造成的损害尽其所能作出弥补”作为减轻情节。此外，德国、韩国及俄罗斯刑法典均有类似之规定。

    （二）法律依据。最高人民法院2000年12月4日《关于刑事附带民事诉讼范围的规定》第四条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”第四条规定：“被追缴、退赠的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。此外，最高人民法院《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》第4条规定：“属于以上三种情况，已作了退赔的，均可视为被告人退赃较好，可以酌情从宽处罚。”

    （三）政策依据。最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中明确要求，被告人的民事赔偿情况可以作为量刑的酌定情节。另外，中共中央要求构建和谐社会是刑事附带民事案件调解的政策基础。

    （四）符合犯罪的本质特征。社会危害性是犯罪的本质特征，社会危害性大小是由主客观两方面决定的，悔罪表现是被告人主观恶性的一个重要方面，被告人犯罪后经法院调解积极赔偿表明其有一定的悔罪表现，主观恶性较小。

    （五）有利于刑罚补偿功能的实现。被害人因受到犯罪的侵害而在物质上受到了不同程度的损失，因而要通过刑罚对犯罪分子适用，一方面惩罚犯罪人，另一方面使物质损失得到补偿。

    （六）司法实践的总结。

    一是有利于案件的顺利执行，克服执行难。长期以来，我国刑事审判的侧重点，一直是国家与被告人之间的对抗：被告人违法犯罪，国家施之刑罚。而被害人的地位与利益则长期受到忽略，法官在定罪量刑时，也很少考虑被害人的因素。由此带来的结果是，多数刑事案件的附带民事判决只能流于形式，甚至成为法律“白条”，被害人的损失无法弥补。尤其是需判处被告人死刑立即执行的案件，被害人受到的损失最大，但损失也最难得到弥补，因为一旦被告人被执行死刑，刑事附带民事判决几乎100%无法执行。通过调解减轻对被告人的刑事处罚，促成被告人积极赔偿或要求亲属为其代偿，可以完全避免上述现象的发生。

    二是有利于公法对被告人的积极认同。被告人赔偿了被害人的物质损失调解结案的，在司法实践中一般都作为被告人有悔罪表现情节在量刑时酌情从轻处罚。在附带民事诉讼案件中，被告人无论是真心悔过还是出于趋利避害的目的一般都积极赔付被害人的经济损失，以求获得对自己有利的这一情节。

    三是有利于私法对被害人的保护。我国对刑事被害人没有建立相应的救济制度，在被告人没有赔偿能力的情况下被害人的权利得不到相应的救济补偿，不利于社会的稳定和矛盾化解。法院利用调解作为被告人有悔罪表现情节的条件，可以最大程度地调动被告人及其亲属的积极性参与到调解中来。实践中，多数被告人都没有赔偿能力，而由其亲属自愿的代偿，大大的提高了附带民事诉讼调解的成功率，体现了法律效果和社会效果的有机统一。

    四、科学构建刑事附带民事诉讼调解与量刑的制度规范

    （一）充分认识刑事附带民事诉讼调解在构建和谐社会中的重要性。

    加大附带民事诉讼调解有其重要的现实意义。一是加强刑事附带民事诉讼调解工作，是构建社会主义和谐社会的需要。2004年9月，第十六届中央委员会第四次全体会议作出了《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》，提出：要形成全体人民各尽其能，各得其所而又和谐相处的社会。这就要求人民法院的各项审判工作要服务于和服从于构建和谐社会的总体目标，因为刑事案件多由民事案件转化而来，通过加强调解，有利于促进当事人之间的和解，有利于纠纷的解决和对立情绪的消除，有利于维护社会和谐和稳定。

    二是实现司法目的的需要。依法打击犯罪，保障被告人和被害人的合法权益，真正做到定纷止争，案结事了，最大限度地“化干戈为玉帛”，这既是对我们刑事司法能力的考验，也是检验刑事司法水平的重要标准。

    三是节约司法成本，解决刑事附带民事执行难的问题。由于被申请执行人多在服刑或者本身赔偿能力的局限性，使法院不得不付出巨大代价的司法成本来解决刑事附带民事诉讼案件的民事执行问题，因此，强化调解，努力促成当事人在诉讼过程中解决赔偿问题，就能在很大程度上控制刑事附带民事案件直接进行执行程序，由此降低此类执行案件的收案数量，缓解执行压力，同时降低司法成本。

    四是切实保障被害人合法权益的需要，也有利于减少涉诉上访，维护社会的稳定，促进经济的和谐发展。

    （二）准确把握刑事附带民事案件调解的基本原则与量刑的度。

    诉讼调解必须掌握的基本原则是“自愿、合法”的原则。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的有关解答》第九十六条规定：“审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解。调解应当在自愿合法的基础上进行。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”第八十八条规定：“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定”这些条款都是我国法律关于诉讼调解的基本原则的法条性规定，刑事附带民事诉讼案件的调解也不例外。

    准确把握调解与量刑的度，通过调解与量刑相结合，实现案结事了的目的。当前的司法实践中，要注意克服两种顾此失彼、偏爱一方，违背调解制度设置初衷的倾向：一是重调而无原则从轻量刑。要注意避免为了追求调解成功率，无原则对被告人减轻处罚。如二被告因故意伤害致人重伤，按法定最低刑为有期徒刑三年以上。作为因民事赔偿而形成的酌定从轻情节，不能在法定刑三年以下予以量刑。否则，不利于打击犯罪，树立法制权威。二是重量刑而轻调解。忽视调解在化解社会矛盾中的功能和作用，强调罪责相适应的公正性和威严性，在主持调解过程中，走过场，匆忙下判。

    （三）明确刑事附带民事案件调解从轻处罚的范围。

    可以进行刑事附带民事诉讼调解才从轻处罚的刑事案件均为轻微犯罪、未成年人犯罪、过失犯罪案件，可以适当侧重赔偿与量刑的互动关系；但对于主观恶性大、情节恶劣的暴力犯罪，必须在量刑时贯彻罪责刑相适应的司法原则。但什么是轻微刑事案件，其范围怎样确定，并不是一个简单的问题。

    根据我国刑事司法实践和刑法、刑事诉讼法的有关规定，以下三种情况可划入轻微刑事案件的范围：（1）法定最高刑为三年以下有期徒刑的；（2）行为人所犯罪行可能被判处三年以下有期徒刑的；（3）属情节不严重的过失犯罪的。但是，上述情形也并非绝对地属于轻微刑事案件。比如刑法第二百九十四条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪，如果不是情节严重，其法定最高刑为三年有期徒刑，但是，我们无论如何也不能认同该罪属于可以进行调解的轻微刑事案件。

    （四）进一步完善刑事附带民事诉讼调解的配套制度。

    现行法律对于刑事附带民事诉讼制度的规定过于粗略、简单，而对刑事诉讼法与民事诉讼法之间的一些矛盾冲突又未能加以规范和协调，导致法官在具体操作过程中无所适从。因此，首先应从立法上进一步规范刑事附带民事诉讼的诉讼程序，建议在新的《刑事诉讼法》的修改过程中，设专章对刑事附带民事案件的调解制度作出详尽的规定，不仅要明确调解的范围、程序、原则、效力等，而且要对调解后不履行协议的行为作出处罚性规定，以保障调解协议的效力和效果。

    其次，将精神损害赔偿明确纳入刑事附带民事诉讼的受案范围。在受理条件上设立一些必要限制条件，以确定其特定范围，在打击犯罪和预防犯罪的同时，给予被害人以支付赔偿金为主要内容的精神损害赔偿，维护被害人的个体利益，这与经济赔偿对于抚慰被害人所受到伤害的重要性日益受到重视的现实社会条件和崇尚个体保护的今天是相适应的。

    第三，规范刑事附带民事诉讼中的反诉制度。在法律上明确规定刑事附带民事案件中的被告人有权向被害人提出反诉，并相应规定一系列制度加以规范具体的审判实务。如：提起反诉的前得、条件、程序以及权利义务等。

    第四，规范刑事附还民事诉讼中的先予执行和财产保全制度，以保障被害人的损害赔偿能够得到及时执行兑现。由于刑事附带民事案件法院参与到案件中来的时间较晚，案件到法院来后再进行先予执行或财产保全，已无多大实际意义可言。因此，应当由公安、检察机关在侦查起诉阶段以法定形式明确告知被害人一方向人民法院申请先予执行或财产保全，或者由办案机关先行扣押、查封或者冻结被告人的财产。

    第五，落实必要的司法救助措施，促进当事人的合法权益实现。在审理刑事附带民事案件中，如果发现原告人（即被害方）因客观原因不能举证，应及时向法律援助机构提出司法建议，给予原告必要、及时的法律援助，对被告人被羁押的重大案件，人民法院也应向法律援助机构提出司法建议，给予被告人必要的法律援助，以保障其能在刑事附带民事诉讼地位上得到真正的平等。

    第六，设置代偿义务人制度。在刑事附带民事诉讼调解中，被告人的近亲属或其他担保人在被告人的个人财产不足赔偿被害人损失时，愿以自己的财产赔偿或担保已达成的赔偿协议的履行，以换取被害人谅解，获得司法机关对被告人的从轻处罚，能有效防止“空调”、“白条”现象发生，可充分保护双方当事人的合法权益。

    第七，设立被害人国家补偿制度。实践中，有的刑事附带民事诉讼调解因双方当事人的差距较大而调解不成，或者调解达成协议后不能足额履行，被害人的损失就得不到实际受偿，设立被告人国家补偿制度，在被告人赔偿不足的情况下由国家给予适当补偿，以切实维护被害人的利益。

    （五）实行调解法官和审理法官相分离，避免对调解的合理性产生怀疑。

    在受理刑事附带民事案件后，首先由调解法官找出双方争议焦点，并对双方当事人释明法律疑问，然后再组织进行调解。调解不成，再将案件移送其他法官审理。这既可使当事人在得到充分信息的基础，理智地进行意思表示，保证了调解的公正性。同时，也避免了主审刑事部分的法官来参与调解，从精神上减轻了被告人的压力，使其在不受外力胁迫下正确表达自己的意思，也可以避免主审刑事的法官产生先入为主，因调解原因造成量刑时的不合理，保证刑事调解工作的正当性，提高刑事审判工作效率。

    【参考文献】：

    [1]卫宏战、刘静，《刑事附带民事案件调解对量刑的影响》，《人民法院报》，2008年9月10日。

    [2]编辑，张玉玲，《略论刑事附带民事案件的调解与量刑》，《中国法制新闻网》。

    [3]吕巧玲，《附带民事诉讼赔偿与刑罚的关系》，《人民法院报》。

    （作者单位：江西省高安市人民法院）