在现今流行的非现场购物方式（以网购最为典型）中，消费者难以直观判断商品的质量与性能，只能透过经营者的多种宣传声势推测必要的商品信息，这必然导致误差的存在。由于消费者与经营者之间信息不对称、实际地位不平等，消费者的意思自由极易受到经营者的非正当影响，而这些影响不足以构成撤销合同的理由、也不符合“三包”规定的范畴，消费者的权益保护出现“真空”。新修订的《消费者权益保护法》，赋予消费者在合同订立后一定期限内反悔的权利，在尊重消费者的真实意愿方面前进了一大步。

    消费者反悔权属于形成权，不以经营者的同意为行使前提、也不以消费者权益受到现实侵害为享有依据，其可以理解为《消费者权益保护法》特别规定的“合同解除权”，适用《合同法》第九十四条第五项的规定。如果消费者退还了商品、但经营者拒绝退款，导致反悔权实际上被架空的，由于此时反悔权行使是否适当、合同是否应当解除存在争议，消费者有权提出不当得利返还之诉，经营者则有权提出合同解除异议之诉（确认原合同的效力），在法院对反悔权进行审查的过程中，“不宜退货”、“商品完好”与“特别约定”这三项要素，必然会成为双方当事人争议的焦点。    

    一、如何理解“不宜退货”？

    设立反悔权的初衷在于赋予消费者真正的知情权与选择权，只要消费者依据通常程度的合理注意，无从知晓商品的真实情况、并且行使退货权不会损及其他消费者利益的，一般都应当支持。通常观念认为，食品、药品、化妆品、内衣等商品不宜适用无因退货，但笔者认为，既然《消法》并未明确将这些商品排除，在实践中就仍应个案分析：比如从包装就能看出与正品存在显著差异的药品或化妆品，如果只有当试用后发现质量不合格才能主张退货，不仅对消费者而言显失公平，也不利于打击销售假冒伪劣商品的经营者。

    为了避免不同裁判者对同一概念作差异过大的解读，导致权利架空，实践中可以总结域外法律的有关规定，来把握何谓“不宜退货”，如欧盟《消费者权利指令2011/83》列举了十三种例外情形，韩国《电子交易消费者保护法》列举了五种例外情形。这种立法选择的思路，值得法官在裁量时予以借鉴：之所以排除食品、药品，是基于退货可能导致商品变质或失效，危害其他消费者或患者的生命健康；定制商品被排除，是因为定制商品系应消费者特别要求而制作，一旦消费者选择退货，经营者难以再次销售；已拆封的软件被排除，是因为消费者很可能擅自复制保存，允许退货将对经营者或著作权人的正当利益造成严重影响。此外，如下几个“排除标准”可供参考：依赖经营者特殊资源并存在一定信赖关系的、易损耗与易变质的（如保质期少于15天）、时效性强的、虚拟产品因易复制导致难以判断是否使用的、一经消费者接触即难以再次销售的（如个人卫生用品）、一经接收即与其他物品混同的（如电力、煤气）、价值受市场影响大而经营者无法控制该影响的（如拍卖商品）。

    举例说明：1、代购商品。代购商品大多标明不退不换，对此杨立新教授认为，只要消费者事先没有放弃7天退货的权利，如果代购国内常见商品的，应当适用反悔权，而海外代购则类似于“消费者定作”的商品，不适用无理由退货。[1]作此区分的理由在于，国内常见商品不具有不可替代性，经营者采购支付的成本一般不大，而海外代购须依赖经营者特定的渠道，经营者花费的时间精力更多。当然，如果经营者打着“海外代购”的噱头销售国内商品的，不应适用除外规则。2、电子书籍。如果电子书能够被用户直接下载并任意复制，不允许无理由退货就是合理的；但如果电子书与特定的账号绑定，没有独立的文件，用户无法复制的，就不宜进入不予退货的范畴。3、“秒杀商品”。除非符合上文的“排除标准”，应当允许无理由退货，因为“秒杀”活动的本质即以低廉的价格吸引购买，具有冲动消费的极大可能性，理应赋予消费者反悔期。

    二、如何理解“商品完好”？

    “商品完好”应当理解为商品不存在数量的减少或功能的丧失，通常的判断标准为“不影响二次销售”，使经营者不因消费者的不当反悔而丧失应得的利益，同时也意味着不得将商品的固有瑕疵转嫁给消费者。“完好”的标准一般由经营者根据不同商品的具体情况制定，但经营者制定标准的初衷与结果都必须合理，符合日常经验法则并为普通公众所接受。首先，根据合理解释的原则，只要商品没有明显磨损、一般人不会提出异议的，就应视为“不影响二次销售”；即使经营者擅自解释的，也将在诉讼中被认定无效。以鞋类商品为例，鞋子试穿后鞋底的缝隙通常都会粘上尘土，但这些尘土是可以擦拭去除的，不应判定为影响二次销售。其次，商品在退回的途中可能产生损耗甚至灭失（如被快递公司损坏），但此种风险以经营者承担为宜，只要商品在消费者手中是完好的，就视为“商品完好”。再次，对包装不应作“完好”的苛求，消费者为检查、试用商品而拆封的，只要未造成商品本身价值的贬损，无义务对此进行补偿；但非因检视必要而违规使用商品的，应当赔偿引起的价值减损。最后，如果经营者针对无理由退货收取手续费，但手续费与商品价值相较并非比例过高的（低于10%），可以认为是经营者防范消费者滥用权利的合理手段，建议给予认可。

    三、如何理解“特别约定”？

    实践中，经营者可能与消费者约定范围甚广的“不宜退货”的商品，消费者在购买时实际上没有选择权而必须接受；但如果“特别约定”不合理地限制了消费者的反悔权、消费者也未就此作明确认可的，由于反悔权属于不得约定排除的权利，一旦进入诉讼程序，“特别约定”应当认定为无效，消费者仍可以主张退货。也正如《消法》第十六条第二款的规定“经营者和消费者有约定的，应当按照约定履行义务，但双方的约定不得违背法律、法规的规定”，经营者就某项具体交易有权针对双方的义务进行“特别约定”，但不得违背法律、法规的规定，因为法定义务是消费者权益得到合法维护的起码要求、也是经营者履行义务的最低标准，具有不可更改性，经营者不得援引“特别约定”来减轻或免除自身的法定义务。

    在不违背法定义务的前提下，“不宜退货”的“特别约定”应以何种方式提示与确认？如果消费者否认其属真实意思表示的，最好能够提供经营者不当运用优势地位的初步证据，然后由经营者证明其已对格式条款的拟定、提示与解释施以充分注意，如设置专门对话框在消费者购买时弹出，作出“一对一”的醒目说明，足以使消费者关注与理解，不存在任何显失公平的情况。

    【注释】

    [1] 《三问新消法：网购退货方便吗》，载《人民日报》，转引自凤凰财经。

    （作者单位：湖南省常德市中级人民法院）