诉讼调解是指在民事诉讼中，法院审判人员以自愿、处分权、当事人合意为正当性基础，促使当事人平等协商达成协议，解决纠纷结束诉讼程序的活动。以调解方式结案有利于纠纷及时地解决，提高办案效率，化解人民内部矛盾，维护社会的稳定，体现了司法为民的工作指导方针。规则之治出于对人治的抵制与对普遍适用的法律规则的认可与接纳，在我国法治进程中已成为主导性的法治观，体现了法治的精义。诉讼调解对纠纷的解决以及司法过程中的规则之治，都是社会主义法治理念在法院审判工作中的体现，两者既有冲突的一面，又有协调共同发展的一面。本文试对两者的关系略陈管见。

    一、法治与规则之治

    （一）规则之治是法治的要求

    法治是一种意识形态、治国方略和社会文化现象。在不同的时代人们赋予其不同的社会内涵和意义。作为治国方略，法治始终是与人治相对立的。近代思想家梁启超先生曾用“圣人之治出于己”、“圣法之治出于理”的名言来概括人治与法治的区别和对立。现在，理论上已明确了两者的区别在于：从主体上，法治是众人之治，人治是一人（或几人）之治；法治依据的是反映人民大众的法律，人治则依据领导人个人的意志；两者的分界线是当法律与当权者的个人意志发生冲突时，是法律高于个人意志还是个人意志凌驾于法律之上。

    法治作为一个动态的或能动的社会范畴，其基本的意义是依法办事。在现代法治社会，依法办事的要求已成为社会关系参加者活动的普遍原则。不仅普通社会成员要如此，国家机关及其工作人员也不例外。洛克在《政府论》中指出：“法律一经制定，任何人也不能凭自己的权威逃避法律的制裁；也不能以地位优越为借口，放任自己或任何下属胡作非为，而要求免受法律的制裁。”[1]英国学者海耶克则认为：“法治意味着政府的全部活动应受预先确定并加以宣布的规则的制约——这些规则能够使人们明确地预见到在特定情况下当局将如何行使强制力，以便根据这种认知规划个人的事务。”[2]在法律诸要素中，法律规则是构成法律之首要，是故法治就是法律规则的统治，依法办事也就是规则之治。

    （二）规则之治的局限

    法律规则的普遍性、确定性与可操作性是规则之治得以进行的基础。首先，法律规则是普遍的行为模式，在承认其法律效力的时间空间范围内可以重复适用，这使规则有别于个别性的命令。其次，法律规则不是针对特定个人，而是对具有相同特性的个体普遍适用，即可以适用于一定的角色群或适用于一定法域中所有的人。最后，法律规则具有可操作性。它通常有着严密的逻辑结构，避免了操作上的任意性；同时它又是确定的，得以保障法的稳定与安全，以重复被使用。

    然而规则之治的局限性，恰恰来源于法律规则的上述特性。因为从法律规则本身来讲，它存在如下局限或说“漏洞”：

    1、法律的确定性是相对的，它的含义及适用范围有一个或明或暗的边缘地带，且不同法律规则的确定性程度也有差异。此外法律语言同其他任何语言一样，都存在模糊性。人类语言的表达总是有限度的，存在一定的模糊性，法律解释得再精致也不能克服语言问题。

    2、法律规则体系并非是完整的逻辑严密的系统，其具有不周延性。完备的规则体系是法治的前提，但立法者不可能预见一切可能发生的情况并据此为人们的行为设定规则。

    3、法律规则的抽象性在保证法律的普遍适用的同时并未能保障具体的公平与正义，其具有不合目的性。法律的普遍性使法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性，常常在获得一般正义的同时丧失了个别正义。

    4、法律规则具有滞后性。法治社会要求法律具有相对稳定性，而法律所调整的社会生活却是变动的，因此常常会出现法律与社会生活脱节的滞后现象。[3]

    二、诉讼调解与规则之治的冲突

    （一）规则与事实

    现代法治中的规则与传统法律规则是有着很大区别的。传统法律规则通常表现为习惯法，规则与事实之间几乎没有冲突。因为这些规则来源于社会生活事实，形成于特定人群的交往互动过程。特定社会的人们对这些作为法律的规则是心知肚明的。规则是事实的表达，事实是规则的载体，两者之间水乳交融，浑然一体，根本不存在冲突。然而在现代法治社会中，规则与事实之间却产生了明显冲突。

    首先，现代法律中的制定法是通过理性反思抽象出来的一般规则。它们被赋予普适的效力。但生活实践中的事实却千差万别，异彩纷呈，无法为一般规则所包容、囊括。于是，规则与事实之间也就出现了这样尴尬的局面：一是由于这些规则与具体生活事实无关，人们无视这些规则，从而导致规则失效；二是政府以国家的名义将规则强施于各种特殊的事实，使规则对事实进行“专政”，从而生硬地将一种所谓“普遍的”生活方式强加给处于不同境况中的人们。显然，无论是事实规避规则，还是规则“专政”事实，都会造成规则与事实之间的冲突，导致“书本上的法律”与“行动中的法律”两者之间关系紧张。[4]

    其次，如前文所述法律规则具有滞后性。法治社会要求法律具有相对稳定性，而法律所调整的社会生活是变动的，因此常常会出现法律与社会生活脱节的滞后现象。诸多新的事实不断涌现，人们事先无法预料，预先设计的规则难以应对新的事实。于是造成了规则与事实紧张与冲突。

    规则与事实冲突的不可避免，也正体现了诉讼调解与规则之治的冲突。调解更侧重的是纠纷的解决，它所倚重的是一个个具体生动的事实，这些事实的对与否，取与舍与规则或许是完全不能划等号的。

    （二）普遍性与个例

    规则之治中除了统治阶级制定的法律规则本身所具有的普遍性外，通过审判在解决个案纠纷过程中还能形成一定的规则，为其他同类纠纷的解决提供依据或参考，使审判的收益超越了解决个案纠纷的价值，这也体现了规则之治中所蕴含的普遍性。审判在解决个案纠纷的过程中形成具有普适性规则，这项功能使得审判具有一种调解所无法比拟的价值，使审判的收益超越了解决个案纠纷的价值，而在解决整个社会纠纷方面的收益具有“批量生产”的效应。我国正处于社会转型时期，立法滞后于社会纠纷的情况无法避免，因此对于一些新型民事纠纷通过独立裁判，在解决纠纷过程中形成规则，可以避免或减少纠纷发生或为同类纠纷的解决提供依据或参考。[5]

    诉讼调解的核心功能是解决民事纠纷，它强调个案纠纷的解决。一个案件调解所达成的协议对另一个类似案件的调解不具有约束力，不具有普适性。同类案件的调解，因为纠纷时间的不同、当事人个性的不同、当事人学识的不同或经济能力等等的不同，可能会出现截然不同的结果。所以说规则之治的一般性和普遍性与调解所考虑个案的个别性和特殊性往往是对立的。

    （三）法律思维与大众思维

    所谓法律思维，就是按照法律的逻辑来观察、分析和解决问题的思维方式，它是同大众思维相对应的一种思维方式。一般认为，法律思维方式相对于大众思维方式有如下特征：首先，它是一种规范性思维方式。强调的是只有规范的行为方式才能得到法律的保护，而思维方式不符合法律规范要求并作出不规范行为的人，发生纠纷或出现违法行为时，必然是以牺牲自己的利益为代价。其次，注重缜密的逻辑，即法律思维是严格按照法律逻辑来进行推理、判断的过程。再次思维定势是向过去看，因为他是对已经发生的事实做出判断，案件发生在过去，所依据的法律规则是过去制定的。最后，法律思维注重在程序中思考。它注重法律的形式、手段和过程，而非内容、目的和结果；它注重法律内的逻辑而轻视法律外的事实；它追求相对的真相（或是事实）即程序上的真相（或是事实）而非客观世界中的真实。

    我国正在进行的法官专业化、职业化司法改革，是依法治国的要求。而法官作为法律职业的从业者具备法律思维是其职业的需要，更是规则之治的要求。然而在司法实践中广泛运用的诉讼调解，使法官思维更大的倾向于一种大众思维，由此产生了大众思维与法律思维的冲突，主要表现在：

    1、调解工作中的语言表述削弱了“法言法语”。“法言法语”它是由法定术语和法学术语所构成的法律术语组成，它能够将非法律问题转化为法律问题。利用法律术语可以使共同体内部交流更为便捷。“法言法语”事实上也就是法官的行话。然而法律术语还有另外一个阻隔功能，即阻止、隔离外行人参与内行人士间的讨论。在调解工作中，法官可能会用一种更倾向于大众化的语言，通俗、易懂的，简约、朴实的平民化而非职业化语言而使得本应该使用的“法言法语”得以削弱。

    2、调解工作中，法官更多的表现出与大众的伦理道德相一致的情感，以此取得当事人的信任，产生共鸣，而便于达成协议。而这与法律思维所要求的谨慎地对待情感因素，法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感存在着冲突。

    3、法律思维注重在程序中思考，强调程序优先，而调解工作更注重对实体的处理。对规则之治而言，当一方或双方认可了这个程序，也就等于认可了结果的公正性。大家都知道我在讲结果的正当性问题。支持法官审判结果正当性的依据主要有：法律事实、法律规则及其解释、对说服当事人具有极其重要作用的程序。而调解本身就是解决纠纷，涉及到实体权利义务的处分，对程序正当性的考虑远不及于实体权利的处理。

    4、法律思维是一个判断的过程，强调有一个非此即彼的判断，然而调解工作可能并不存在该判断。“各打五十大板”的状况并不鲜见，甚至有许多案件是以这样一种状况或说结论达成了调解协议。

    三、诉讼调解与规则之治的刚柔并举

    （一）诉讼调解与规则之治存在着调和之处

    以司法裁判的刚性规则运作为标志，法院作为司法机关应当奉行规则之治。一般说来，在司法过程和司法结果之间，法官更看重司法的过程，因为在客观上过去的事实是永远无法复原的，法官只能是重构事实而非恢复事实。他们坚信只要自己在法律思维的指引下，经过司法过程证明的事物就是公正的；只要司法的过程没有问题，那么人们就应该承认司法的结果也是公正的。虽然规则的刚性运作是规则之治的特征，纠纷的解决仅仅只是副产品，但法官审判的结果更多的也是体现了纠纷的解决，司法结果的公正与司法过程的公正在很大程度上是一致的。故规则之治与致力于纠纷解决的诉讼调解也存在着调和之处。

    首先，司法改革蓬勃进行的今天，在法律效果与社会效果及政治效果相统一的要求下，一个法官处理案件所能达到的社会效果如何，也成为测量其司法能力的一个有力标志。人民法院深入贯彻落实的“公正司法、一心为民”方针也可以体现规则之治与纠纷解决之并重。

    其次，诉讼调解本身并未游离于规则之治之外。我国民事调解制度是符合我国国情的一项司法制度，是人民司法的优良传统。我国的民事诉讼法及最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》就设专章就调解作了规定，虽然内容简单，过于原则，缺乏程序操作方面的规范。2004年11月开始实施的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》则对调解作了更为详尽的规定，增强了调解制度的可操作性及规范性。如对庭前调解的启动规定、对调解协议的生效规定等等。所以说诉讼调解也是要做到依法调解，依调解的规则进行的，从这点上，诉讼调解也是规则之治的内容。

    再次，虽然在审判实践中法院或法官会将调解贯穿于整个诉讼环节中，希求尽量通过诉讼调解达到平息纠纷的目的，但“能调则调、当判则判”的原则还是大多数的法官所坚持的。当一个案件久调不决或法官凭经验认定难以调解成功之时，案件的处理还是要回归到裁判之路的。

    最后，宋鱼水法官的“辩法析理，胜败兼服”的司法能力是诉讼调解与规则之治和谐存在的最好的例子。宋法官坚持了笔耕不辍式的法律学习，使其具备了能够娴熟地运用法律思考纠纷的能力；其次，她坚持了遇到案件只服从法律而不顾其他影响的良好心态，这是其裁判文书取得广泛认同的重要原因；第三她良好的法律推理的习惯与较强的法律解释的能力，这使她遇到实践中的难题时总能在依法审理的同时看到法律背后的法理问题，并能够运用法理和法律解释突破成文法局限；最后，她巧妙地用法律思维解决了法律效果与社会效果的结合问题。例如，她不孤立地评价调解与判决的好坏问题，而是注重研究个案的不同情况，在有可能调解的案件中耐心调解促使了大批案件的最终裁判结果，实现了当事人双方双赢的社会效果。

    （二）改善诉讼调解的几点建议

    1、应强调调解的自愿原则

    从我国1982年《民事诉讼法（试行）》中的“人民法院受理民事案件，应当着重进行调解”到1992年现行民事诉讼法中的“人民法院受理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解”，我们可以看出我国的民事诉讼调解制度经历了从“职权调解”到“自愿调解”的转变，体现了法院职权在调解方面的弱化。然而在实践中，法院调解并未摆脱职权主义色彩的束缚，法官随意启动调解程序、久调不决的事情常有发生。同时当事人的“自我权利”意识也不强。在调解过程中，当事人对法院或法官的期待和依赖较重，使当事人的合意流于形式。故我们应强调调解的自愿原则，特别是法官应该强化这种意识。在调解时，法官应做到非应当事人同意不启动调解；非因当事人同意的调解方案不予确认；对当事人自身权利的处分不暗示、不诱导等等。

    2、实行“调审分离”的模式

    法官“调审合一”的双重身份及“主宰者”的角色，在一定程度上影响着司法公正。民事诉讼法对调解的程序未作独立、专门的规定，实行的是“调审合一”的调解模式。这种模式对降低诉讼成本、避免严格程序带来的对抗性，具有一定的合理性和现实意义。但是，随着司法改革的进一步深化，它在审判实践中所暴露出来的弊端日益突出，如在案件审理过程中，法官常常身兼调解者和审判者双重身份，而且法官的“主宰者”角色，使法官对运用调解方式还是判决方式结案，拥有较大的选择权，有些能调解结案的案件，法官却将调解走了过场；有些案件应当及时判决，法官却在开庭后反复调解，久调不决。法官的这种身份势必造成法官在身份上的冲突，一旦调解不成，容易使当事人对法院的公正和判决的正义产生怀疑，有损司法权威。在相应制度的构建上，西方国家的一些做法值得我们借鉴或思考。如他们的民事诉讼立法和实践比较重视审前阶段和审理的区别。建议在我国也应实行调审分离制度，防止法官调解的随意性。即将调解放在庭前准备阶段，使其成为一个相对独立的诉讼阶段。将法官进行重新定位和分工，即一部分法官专门进行调解，一部分法官进行正常的审判。这样一方面可以及时解决部分民事纠纷，如婚姻家庭、财产纠纷、相邻纠纷等；另一方面当事人在庭前较为宽松的氛围下，通过法官的耐心调解，使当事人更易于接受调解，从而节约诉讼资源。

    3、“事实清楚、分清是非”原则限制了调解功能的发挥

    根据《民事诉讼法》的规定，法院应根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。查明事实、分清责任是判决的前提条件，而调解的含义本身就包括对某些界限不清的事实、责任含糊不究，互谅互让，以达到既解决纠纷又不伤和气的目的。当事人选择调解的目的之一就是要提高效率，如果所有案件都要求在查明事实、分清责任的前提下进行调解，调解的优势就会丧失，还不如判决更简便、快捷。故在调解中不应过分强调“事实清楚、分清是非”的原则，应尊重当事人的自愿，在没有查明事实、分清责任的情况下，若当事人依法达成了调解协议，是当事人对自己权利自由处分的结果，法院应当认可。

    总之，诉讼调解对及时化解矛盾，维护社会稳定，促进经济发展都发挥了巨大的作用。我们应该进一步完善民事诉讼调解制度，使其在纠纷解决方面的作用得以更大的发挥，与规则之治刚柔并举，以促进依法治国方略的实施。

参考文献：
　　
[1]张文显主编《法理学》高等教育出版社1999年10月第一版P183；
[2]同前引；
[3]马云、傅义：《复调的法治：规则之治与法律家之治》
[4]高鸿钧：《现代法治的困境及其出路》《法学研究》2003年第三期；
[5]傅郁林：《调解在民事诉讼中的角色》发表时间：2004-12-29

    （作者单位：浙江省杭州市滨江区人民法院）