2010年12月13日晚，陶某窜至某县效区一种牛养殖场，将场内一头价值6800余元的种牛牵至200米处的河边，杀死后剥去牛皮将牛肉割下拿到市场上出售，获利2000余元。半个月后，陶某被公安机关抓获归案。

    【分岐】

    本案对陶某的行为如何定性有二种意见：

    第一种意见认为，陶某的行为构成故意毁坏财物罪。陶某犯罪目的虽然是非法窃取牛肉，但客观上，其犯罪行为带来危害后果有两个：一是种牛场一头价值6800余元的种牛被杀； 二是牛肉被窃。比较而言，前一危害后果对被害单位带来的损失明显重于后一危害后果，故本案应以故意毁坏财物罪定性。

    第二种意见认为，陶某的行为构成盗窃罪。陶某的犯罪目的是为了窃取牛肉，而杀死种牛是陶某为了达到这一目的而采用的犯罪方法，即陶某是在实施盗窃过程中使用破坏性手段。陶某的行为应属想象竞合犯，按“择一从重”原则，应以盗窃罪定性。

    【评析】

    笔者同意第二种意见，理由如下：

    （1）盗窃罪是指以秘密窃取的方法，将他人公私财物转移到自己的控制之下而非法占有。所谓秘密窃取，即行为人采用自认为不被他人发觉的方法占有他人财物，即使客观上已被他人发觉或注视，也不影响盗窃的性质。本案犯罪嫌疑人陶某将价值6800余元的种牛牵走，宰杀之后将获利2000余元非法占为已有，符合盗窃罪的犯罪特征。

    （2）想象竞合犯即想象的数罪，是指实施一个犯罪行为同时触犯数个不同的犯罪形态，这一犯罪行为常常出于一个或数个罪过，其主要特点：一是实施了一个犯罪行为；二是触犯了数个不同的罪名，其司法处断原则是“择一重罪处罚”。本案犯罪嫌疑人陶某的犯罪目的是为了窃取牛肉非法获利，而牵走、宰杀种牛是为了达到这一目的而采用的犯罪方法，即陶某在实施盗窃的过程中使用了破坏性手段，触犯了两个不同的罪名（盗窃罪与故意毁坏财物罪），符合想象竞合犯的主要特点，又由于盗窃罪与故意毁坏财物罪相比，前者属于重罪，按照“择一重罪处罚”的原则，此案应以盗窃罪定罪处罚。

    （作者单位：江西省宜春市袁州区人民法院）