调解在西方被赞为美丽的“东方之花”，美国学者科恩说“中国法律制度最引人注目的一个方面是调解在解决纠纷中不寻常的重要地位”①。民事诉讼调解，作为植根于中国传统文化沃土的“东方经验”，作为人民法院行使审判权的一种有效途径，其实质是人民法院按照自愿、合法的原则，通过民事诉讼程序，采取调解的方法促使双方当事人达成协议的一种结案方式和诉讼活动，具有方便、快捷、灵活、成本低廉和对抗性弱的特点，为当事人提供了一种解决纠纷的全新前景——“成则双赢，不成无输”，但调解过程中的不规范操作也给民事审判带来诸多问题，因此，对诉讼调解进行规范化设计无疑是当前一项十分重要的课题，围绕这个主题，笔者对青原区法院近年来的诉讼调解案件进行了一番调查。

    一、青原区法院适用诉讼调解的基本情况及特点分析。

    青原区法院是随着青原区成立而于2001年1月组建起来的一个法院。青原区因处于以农业人口为主的新区，经济发展水平尚处于起步、成长阶段，近几年每年的案件数量在千件左右，民商事案件审判中实行立审执分开，诉讼调解由审判法官主持，即调审合一的体制。为了对这种体制作更深入的了解，笔者对2010年的489件调解案件和294件判决案件从多个角度进行了统计，分别从调解结案情况（表一）、调解案件结案时间（表二）、调解次数和开庭情况（表三）、调解案件决定诉讼费情况（表四）、调解和判决结案自动履行情况（表五）、调解过程和证据出示记录情况（表六）、调解案件委托代理人情况（表七）几个方面作了调查（数据见下表）。

    青原区法院2008年—2010年调解结案情况表（表一） 

    青原区法院2010年调解案件中调解次数和开庭调解情况表（表三）

    青原区法院2010年调解案件确定诉讼费负担情况表（表四）

    注：本表数字不包括撤诉案件

    青原区法院2010年调解和判决结案自动履行情况表（表五）

    青原区法院2010年调解案件记录及证据交换情况表（表六）

    青原区法院2010年调解和判决案件委托代理人情况表（表七）

    数据显示调解案件存在以下特点：

    1、调解结案率不高。在2008年至2010年三年间，其中调解率最高的2010年为62.5％，三年平均调解率只有61.5％，具体数据如表（一）。分析其原因，理由在于：最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》出台后，各级法院为认真贯彻证据规则，全面推行审判方式改革，大力强化“一步到庭”的庭审改革，将注意力集中在开庭审理及证据交换这个焦点之上，调解工作有所忽略。随着建立社会主义和谐社会目标的不断强化，调解工作的重视，调解率也逐步体现在法院的审判工作中，从数据上显示，调解率有一个逐步提高的趋势。

    2、调解结案时间短。表（二）的数据显示，大多数案件均是在一个月左右调解结案的，二个月以上结案的仅占少数，但相当一部分调解案件接近或超过一个月，调解案件平均结案时间为35天，而判决案件结案时间平均达到50天。从送达回证记录的时间反映出送达材料的在途时间不短，在民事诉讼法规定的5天之内送达应诉材料的案件数量较少，尤其是当事人在农村的案件，往往这些当事人一方或双方在外地打工，原告起诉时填写的地址也是原来居住在农村的地址，材料送达至村里后还要经当事人的亲戚朋友转告，这样就耽误了时间。如果将耽误的在途时间扣除，结案时间会更加短。

    3、调解结案效率高，诉讼成本低。表（三）显示一次调解结案的共有401件，占到全部调解结案的82％，调解二次（含开庭）结案的只占全部调解结案数据的18％，说明调解结案的效率较高。表（三）中关于调解案件未经开庭的达到67.5％，说明调解案件具有低成本的特点，经开庭达成调解的案件有159件，占全部调解案件的32.5％，这一方面体现出民事审判方式改革过程中强调“一步到庭”审判方式的影响，也说明如果设立了庭前调解程序，至少有一部分经开庭才调解成功的案件可以在庭前调解程序调解解决，从而进一步降低诉讼成本。同时，表（七）中的数字显示调解案件只有19％的案件是委托律师参加诉讼，减少了律师费支出，而判决案件委托律师的比例达到63.3％，由此也说明调解案件的诉讼成本较低。

    4、调解案件自动履行率高。表（五）反映的调解案件自动履行的比例达到82.4％，而且这个数字不包括部分离婚案件调解后已自动履行，但案卷中没有执行记录情况，数据显示，调解结案自动履行率比判决结案自动履行率高出56个百分点，因此，提高调解结案率对缓解“执行难”的老大难问题有明显效果。

    5、调解案件证据交换经过和调解过程记录简单。表（六）所反映的问题正是以调解方式结案与判决方式结案案件最显著区别之一，大部分调解案件（不含撤诉案件和经开庭调解的案件）调解过程记录简单且无证据交换过程，但案卷中又装订有当事人提供的证据，说明法官在调解过程中已经组织双方对证据进行交换，但调解记录没有将这些审查和质证活动记录下来，这在审判过程是绝对不允许的。同时，因为调解案件少有律师介入，案件中的证据交换经过简单，大部分调解案件中存在不符合证据规则的证据，有的是原件未存卷且笔录中未质证；有的是证人书写的证词；有的是向有关单位调取的材料但没有盖复印属实章等等。

    6、调解案件诉讼费均由当事人协商决定负担金额。关于诉讼费负担，有关民事诉讼法和最高法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称“民事调解规定”）都规定有二种决定形式，一是当事人协商决定，在当事人未协商或协商不成时由人民法院决定，但表（四）的数据反映，由人民法院决定诉讼费负担在现实中是行不通的，原因有二：首先绝大部分案件当事人会将诉讼费与诉讼标的结合起来考虑利益得失的；其次，即使当事人没有将诉讼费作为调解内容，法官也不会自作主张地决定诉讼费如何分配和负担，因为按照民诉法的相关规定，当事人在领取调解书前还有反悔权，法官也就不敢冒当事人反悔的风险决定由谁承担诉讼费，由此决定了审判实践中没有出现一件由法官决定诉讼费的案件。

    二、现行“调审合一”体制的利弊分析

    1、“调审合一”体制的优点：通过对青原区人民法院2010年度审理案件进行的调查，我们可以发现 “调审合一”体制以下优点：首先“调审合一”体制降低诉讼成本，法官既是审判者，又是调解者，杜绝了因程序分离、人员分离而形成的重复劳动，从数据上表现出来的就是结案时间短，调解过程简单，案件自动履行率高等等；其次，增加了案件调解结案的可能性，这是与“调审分离”体制相比较而言的，在“调审合一”体制下所作调解，当事人眼中的主持人不是处于中间协调的调停者，而是本案纠纷的裁判者，既便法官不采取不正当手段，他的一举一动都是案件走向的暗示，而偏偏法官有调解结案的倾 向，无形之中就增加了调解解决纠纷的可能性。

    2、“调审合一”体制的弊端：

    从调查数据上是无法看到“调审合一”体制的弊端，看到的只是其优点，这也告诉我们分析其弊端只能从“调审合一”体制下程序操作背后所反映的本质内容来分析，主要体现在以下几点：

    （1）“调审合一”体制不符合法官中立原则。审判过程中法官要做到不偏不倚，居中裁判，这是审判工作的一项基本原则，但在“调审合一”体制下，法官要对双方当事人做工作，就必须或多或少地对案件发表意见和看法，法官的言谈举止就成为当事人评断法官是否公正的客观依据，当事人掌握法官对案件看法越多，当事人占有法官对案件认识的信息量越多，法官在当事人面前越难做到公正，如案件一旦调解不成，容易使当事人对法院的公正和判决的正义产生怀疑，有损司法权威。最高人民法院的“民事调解规定”第七条第二款规定：“调解时当事人双方应当同时在场，根据需要也可以对当事人分别作调解工作”，这条规定肯定了背对背调解法在实践中的作用，但它与审判程序中的法官中立原则相悖，这也是两种程序不能混杂在一起的理由之一。

    （2）“调审合一”体制是目前审判实践中以劝压调、以拖压调、以诱压调，尤其是以判压调的罪魁祸首。“法官调审不分，无论在形式上还是内容上都体现了国家强制力量对民间纠纷的控制，同时也容易给法官创造徇私枉法和徇情枉法的空间，产生程序法律和实体法律的双重软化，这样也导致了司法权威的难以树立和实现。”②可见，“调审合一”体制违背了调解自愿原则，应予禁止，但因它们具有很强的隐蔽性，如何判定一种调解方法有失偏颇不是一件容易的事，因此，这种规定在实践中可操作性不强，往往是流于形式，况且对调解案件本来就缺少一种监督措施。从以上调解方法产生的根源分析不难发现这些都是基于调解人身兼审判法官的身份优势而产生的，法官是人不是神，当法官作为调解员的身份不能促成双方调解，而法官又由于这样或那样的原因希望案件调解解决时，他就会有意无意地施加其作为审判法官而具有的权威强制、干扰案件的调解，只有改变目前这种“调审合一”体制才会从根本上消除这些违法调解方法的市场。

    （3）调解适用的原则与审判适用的原则相悖，将两者放在一起无法协调。调解的自愿原则与审判的强制性原则，调解的保密性原则与审判的公开性原则，调解的灵活性原则与审判的规范性、严肃性原则截然相反、格格不入，尤其需要强调的是，审判过程中程序法具有十分重要的意义和极强的约束力，无论是案件的受理、审判方式、步骤，还是事实的认定和裁判的作出，法官都必须严格按照程序规则操作，任何严重违反诉讼程序的行为都会招致裁判被撤销的严重后果，而在调解过程中，程序法不再具有原先的重要意义，对法官的约束力被极大地削弱了。因此，如果将这样性质迥异的二种审判方式揉合在一起，极易引发两种程序与行为的交叉错位，弱化了调解注重运用“情”“理”定纷止争的功能，也削弱了审判对实体和程序公正的价值追求，不是倍增其效用，反而彰显各自的弱点。

    （4）审判实践中对调解程序的规定与现行诉讼法的规定相悖。最主要表现在：最高人民法院“民事调解规定”的第九条和第十一条规定与民事诉讼法规定相悖，其中第九条规定：“调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许”。而有关民事诉讼法律规定，审判应紧紧围绕当事人的诉讼请求而展开，不得违背“不告不理”原则。另外第十一条规定：“调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人，担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。……”而民诉法规定，不是必须参加诉讼的当事人不得随意追加，更禁止未经追加为当事人的民事主体被课以民事责任，因此只有改变目前这种“调审合一”的体制，将调解程序和审判程序相对分离，使两种程序共同构成民事诉讼法统一整体的有机组成部分，才能解决现行民事诉讼法及相关解释中调解与审判交叉混杂、规定互相矛盾的现状。

    以上的分析告诉我们，“调审合一”体制弊多利少，将调解与审判适度分离是大势所趋。

    三、完善调审分离的诉讼调解制度的几点建议

    1、对诉讼调解的价值取向理性定位，确立调审并重的指导思想与理念。诉讼调解被称为“东方经验”，是中华民族几千年优秀传统文化的积累和浓缩。“如果当事人认为各方在未来关系中比较浅薄和短暂的时候，他们之间的争议就很有可能求助于法律规则和程序员。熟人社会中人们必定会对自己的声誉担心，因为这些信息可以与他人分享。”③调解具有多方面的优势：调解让诉讼更加“人性化”。调解强调当事人的积极参与，通过当事人自愿协商而不是法院依法裁判来解决纠纷，整个纠纷过程都非常清楚，容易理解和接受；调解可以有效降低诉讼的对抗性，调解强调当事人之间的友好协商和妥协，大大降低和弱化了当事人之间的对抗性，有利于社会的和谐与稳定；调解更符合诉讼效益的要求，调解方式灵活，能减轻当事人的诉讼负担，也能节约司法资源；调解结案更符合“司法公正”的实质要求，只有当事人自己最清楚纠纷的真相和他的利益所在，他们自愿选择的处理结果是最符合他们的利益需求的。同时，诉讼调解具有独立的原则，其自身存在特有的规律。调解要遵从调解自愿、调解合法、调解保密和灵活性原则，这些原则与审判所要遵循的原则有很大的不同，片面地强调一种方式否定另一种方式都是非理性的、不现实的。只有实行调解与审判并重，将审判的“刚性”与调解的“柔”性相互融合才是最佳途径。

    2、建立诉前调解劝说制度。调解劝说制即法院收到诉状后立案之前建议并协调双方当事人到人民调解委员会或法院的协调员调解，这个阶段严格讲是民间调解，但因为与法院有一定的关系，处于民间调解与诉讼调解的中间环节上，应当属于大调解格局中的一个组成部分。调查情况表明，当事人自行和解的案件不少，如果设立诉前调解劝说制度则有相当一批案件在诉讼之前即可得到解决。“在婚姻、家庭以及商务长期合作中，调解是解决纠纷的惯常手段，并且往往这类案件的当事人对纠纷结果认识倾向很清楚，只需要具有法律效力的调解结果进行保证。所以这些案件，到提交法院予以解决时，经过诉前调解就可以直接要求法院出具民事调解书，不需要再更多地浪费宝贵的司法资源。”④具体操作中，立案人员可劝说纠纷未经民间调解组织调解的案件当事人先到当地民调组织或法院协调员进行调解，期间，法院工作人员应为当事人提供联系对象和联系方式。也可参照我国台湾地区的做法，“台湾地区民事诉讼法规定的调解制度是在诉前进行，亦称法院调解，是指法院在当事人发生争议时，在当事人起诉前进行调解，促成其达成协议，避免诉讼程序发生的程序”。⑤即在当事人的起诉未经民间调解组织调解的情况下，将原告的起诉状视为调解申请书，转交调解组织调解。

    3、建立庭前调解制度。指法院立案后至移送审判庭之前一段时间所开展的调解活动，它是诉讼调解的核心内容。具体操作上，可在立案庭和审判庭之间设立调解中心，立案庭在收取原告的诉状是时，征求其是否同意调解的意见，对同意调解的，可分配到调解中心，如不同意调解则直接分配到业务庭。调解中心收到立案庭的案件后向双方当事人送达立案、应诉材料，告知双方调解解决案件省时省力、节约金钱、有利团结、促进和谐，提示当事人尽量通过对话、协商、本着互利互让、着眼长远的原则调解解决纠纷，调解解决时双方当事人可提供自己的证据，但不限定举证时限，建议书应将庭前调解结案诉讼费优惠情况和调解法官的姓名、联系电话等事项一并告知当事人，以提高当事人的调解积极性，并告知当事人在此期间如未能调解成功的将进入开庭程序。根据前面表（二）、表（三）的数据来看，法院立案后至二个月之内的时间是调解成功的最佳时机，而且，从情理上分析，组织双方当事人在开庭之前调解比在开庭之后调解要容易接受，因此，调审分离后的调解应放在庭审之前。同时，按照最高人民法院“民事调解规定”第六条规定：在答辩期满前人民法院对案件进行调解，适用普通程序的案件在当事人同意调解之日起15天内，适用简易程序的案件在当事人同意调解之日起7天内未达成调解协议的，经各方当事人同意，可以继续调解，延长的调解期间不计入审限。这条规定为建立调审分离制度创造了极为有利的条件。如按照以前的规定，庭前调解的时间一般只能设定为15天到20天左右，除去送达材料的在途时间，真正能做调解工作的时间非常有限，民事调解规定出台以后，对于确有诚意协商解决纠纷的当事人来说，时间是充足的，但该规定没有明确如调解不成，调解期限何时终止，笔者认为应增加一项，即“如一方当事人认为调解不成时，可书面申请法院终止延长的调解期限”。否则，容易造成久调不决，形成新的“以拖压调”现象。

    4、修改“查明事实，分清是非”原则。从前面的调查可知，调解结案的案件一般双方分歧不大，基本事实已经清楚，这与我国民事诉讼法第八十五条规定的“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”的精神比较吻合，但调解程序的灵活性也决定了如一概要求查清事实、分清是非对一些案件会因案情复杂化而妨碍调解解决，在此情况下应遵照当事人意愿，因此，应对该条内容修改，增加规定：如双方当事人要求不查清事实调解的，应当允许。

    5、调整“调审分离”体制下诉讼收费制度。现行诉讼收费办法规定调解、撤诉和简易程序案件均减半收取诉讼费，这样规定是基于二个理由：为了鼓励以调解、撤诉方式结案，故规定这二种情况减半收取诉讼费，同时，基于简易程序相对普通程序而言占用诉讼资源较少故减半收取诉讼费。这样规定当然无可非议，但还不是最佳方案，最佳方案应是将二个理由结合起来使用，既鼓励调解结案，同时鼓励少占用诉讼资源。笔者建议规定为：开庭前调解、撤诉的案件按诉讼费标准的三分之一缴纳，开庭后和解、撤诉的案件按诉讼费标准的三分之二缴纳，开庭后判决案件均全额缴纳诉讼费。

    6、取消或弱化“调审分离”后审判程序中的调解。根据表（二）和表（三）的统计数据，绝大多数能够调解成功的案件在立案后一、二个月内经过一、二次调解可以达成协议，审判阶段调解成功的案件将少之又少，因此，建议取消审判阶段的调解。如果不取消也要弱化调解的功能，具体操作时，审判法官在双方表示同意调解后，应宣布暂时休庭，给双方一个考虑和协商的时间，这个时间很短，比如半个小时，审判法官不能再做工作，只能作一些简单的提示，以免造成新的“以判压调”，如调解不成，法官即应作出判决。因此，“调审分离”后的审判阶段即使存在调解，这种调解也只是审判程序的一个组成部分，它必须符合审判程序的一切原则，且已不具有调解本身所具有的特性，从某种程度上说，只是一种“自行和解”。

    7、修改最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第67条的内容。该条规定：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的成功作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。由于在现行“调审合一”体制下屡屡发生法官强制调解、以判压调的事情，为避免这一弊端给判决造成影响，最高法院出台了第67条的规定。但在调审分离体制下，调解人员没有审判权，双方当事人完全在平等自愿的基础上充分协商，不会受到任何外界干扰，此时，当事人在陈述中能真实地反映事情的前因后果，其可信度很高，如果按现行规定完全摒弃不用，不仅严重违背诚信原则，更大大增加了当事人和法院的工作量，与司法效率原则相悖，因此，应将其修改为：当事人在调解过程中的自认应作为其后诉讼过程的证据，但当事人能提供反证予以证明的除外。我们说“调审分离”只是将解决纠纷的程序相对地分开，连接两种程序的纠纷事实始终是同一的，是不可能分开的，在调解不成的情况下，调解中形成的事实与审判中的事实应当尽可能地形成一个逻辑的整体，共同为解决纠纷这一目的服务，因此，从这个角度讲，对该法条进行修改也是事所必然。

    8、取消调解书送达前允许当事人反悔的规定。按现行民事诉讼法第九十一条规定：“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔后，人民法院应当即时判决。”该条即为当事人的反悔权，在“调审合一”体制下因为审判法官存在强制调解的可能性，为确保自愿原则的贯彻和落实，反悔权在某种程度上能起到一定作用，但在调审分离的体制下，调解法官与审判法官已经分离，反悔权就没有保留的必要了。根据最高人民法院的司法解释，按照简易程序审理的民商事案件自双方在调解协议上签字或捺手印后即发生法律效力，但现行民事诉讼法尚未作规定，应将该条解释上升到法律层面，并明确简易程序和普通程序案件均一并适用。

    参考文章：
    ①、柯恩：《现代化前夕的中国调解》，王笑红译，转载于强世功主编《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版，第88页。
    ②、汤黎明、杨泉宝、包蕾、宫晓艳、顾权：《诉前调解制度研究论纲》第4页。
    ③、（美）罗伯特.C.埃里克森:《无需法律的秩序—邻人如何解决纠纷》，朱苏力译，法律出版社2003年版，第220页。
    ④、朱淦：《法院调解的博弈分析》，载于《江西行政学院学报》2006年第1期。
    ⑤、齐树洁：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2000年版，第154页。

    （作者单位：江西省吉安市青原区人民法院）