内容提要：《侵权责任法》颁布前，我国法律并无明文规定雇员在工作中受到伤害的归责原则。雇员受害赔偿归责原则是适用过错责任原则、过错推定责任原则还是无过错责任原则，一直是学术界争论不休的问题，导致司法实践不一。《人身损害赔偿解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。在雇员受害赔偿的归责原则上，《人身损害赔偿解释》适用的是无过错责任。《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，本条是关于个人因劳务造成他人损害或者自己受到伤害产生的责任主体的规定。〔1〕所以，在雇员受害赔偿的归责原则上，《侵权责任法》适用的是的过错责任，现雇员受害赔偿由无过错责任变更为过错责任。归责原则是侵权行为法发生作用的引发机制，它一方面将法律的程序性问题引入了侵权行为法，从而限定了侵权行为法的适用方式，另一方面在更为基础的角度上决定了侵权行为法的适用范围及其社会功能。因此，只有确立了合理的归责原则，才能使侵权行为法成为实现公平，效率的理性工具。所以，对侵权行为法归责原则问题进行深入研究，对构建中国的侵权行为法归责原则体系，具有重大的理论价值和实践意义。

    关键词： 雇员受害   损害赔偿   归责原则   过错推定

    一、雇员受害赔偿纠纷案件是法院在办理侵权责任类型案件过程中经常碰到的一种典型案件。

    随着社会经济生活的多元化，雇员受害赔偿案件越来越多，也越来越复杂。雇佣一般是根据当事人口头或书面约定，一方为另一方提供劳务，他方给予报酬的契约。雇主的赔偿责任依据雇主与雇员之间的特定关系，即在雇佣关系中产生的一种特殊民事责任。2009年3月17日，云南省楚雄州元谋县新华乡人民政府把原新华粮所的两幢旧房的拆除工程承包给被告李扬拆除，双方签订了《新华乡综合文化站建设原粮所旧房拆除合同》，合同约定：(1)因甲方建设新华乡综合文化站需对原新华粮所两幢旧房进行拆除，乙方按照甲方的要求进行房屋拆除；(2)乙方负责对房屋进行拆除，并在拆除后清理平整好现场；(3)拆除后拆下的料子归乙方所有；(4)在拆除过程中出现的一切安全事故问题由乙方负责；(5)整个房屋拆除需在13天内完成，从2009年3月18日至3月30目止。2009年3月24日，李学华受李扬雇请参与原新华粮所的两幢旧房的拆程工程， 2009年3月25日下午5点左右，李学华在施工过程中，由于所站的房屋顶天花板大梁突然断裂摔到地面上，导致身体多处受伤，李学华当天被送到元谋县人民医院住院治疗，其伤情诊断为：(1)L2爆裂性压缩性骨折并椎管狭窄；(2)右股骨转子间粉碎性骨折；(3)L3双侧横突骨折；(4)腹壁软组织挫伤，住院42天，用去医疗费43805.51元，在元谋县医药公司购买伤科接骨片86.40元，合计43891.91元。李学华受伤住院期间，李扬支付医疗费6000；李学华伤情经楚雄正源司法鉴定中心法正司鉴字(2009)第0738号鉴定为：1、伤残程度为八级伤残；2、后续治疗费为人民币14000元；3、误工损失日为300日，鉴定费400元。李文侯、李翠芬系李学华的父母亲生，共生育六个子女。李学华、李文侯、李翠芬的经济损失如下：(一)李学华经济损失有：医疗费43891.91元、误工费1596元(42天x38元)、护理费840元(42天x20元)、营养费420元(42天x10元)、住院期间伙食补助费630元(42天×15元)、残疾赔偿金15804元(2634元×20年×30%)、后续治疗费14000元、鉴定费400元，合计77581.91元；(二)李文侯的被扶养人生活费1714.18元；(三)李翠芬的被挟养人生活费923.02元。

    元谋县法院经审理认为，公民的身体健康权受法律的保护。本案中，被告元谋县新华乡人民政府把原新华粮所的两幢旧房的拆除工程承包给李扬拆除，李扬在拆除新华粮所旧房的工程过程中，雇佣了李学华从事拆除旧房工程活动，李扬与李学华之间属于雇主与雇员的关系，现在李学华在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主李扬应承担70%赔偿责任，李学华在从事雇佣活动中对自己的安全防范措施也有不当，对所造成的经济损失也应承担一定责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”遂依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第二十五条第一款、第二十八条第一款的规定，判决：一、由被告李扬赔偿原告李学华医疗费、误工费、护理费、营养费、住院期间伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费合计人民币除已付6000元外，还应赔偿48307元给原告李文侯被挟养人的生活费1199.93元；三、由李扬赔偿给李翠芬的被扶养人的生活费646.12元；四、驳回原告李学华、李文侯、李翠芬的其他诉讼请求。

    一审判决宣判后，李学华提出上诉，请求撤销原判，予以改判。主要理由是， 1、一审认定上诉人有过错不当。2、一审确认上诉人经济损失适用法律错误。3、一审未判令被上诉人元谋县新华乡人民政府赔偿损失属适用法律错误。被上诉人李扬答辩称，我与新华乡人民政府签订了拆除粮所旧房合同后，李柱扬要我分4格给他拆除，他出600元转让费给我，有在场工友李昌、张东海、白光林等作证，在李柱扬指挥负责拆除工作时，他儿子李华春在没有喊其他人注意安全的情况下，就去把天花板上的抓钉撬掉，造成了上诉人等5人从天花板掉下来摔伤，李学华从未参与我的拆除工作，我未请过李学华，也未给其工钱，我出于道义把李学华送到县医院并支付医疗费6000元。李学华与我不存在雇佣关系，其是李柱扬的雇员，李柱扬应当承担民事责任，且上诉人的残疾为八级，不应支持其父母的扶养费，请求撤销原判，依法改判。被上诉人新华乡人民政府口头答辩称，本案拆除的房屋不适用建筑法的规定，我方不应承担责任，请求驳回上诉，维持原判。
    在二审诉讼中，上诉人李学华认为一审以[2008]99号文件计算其护理费、营养费、住院期间伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费错误；被上诉人李扬对认定上诉人是其雇员的事实有异议。对双方无异议的一审认定的其佘事实，楚雄州中级法院院予以确认。

    云南省楚雄州中级人民法院认为，上诉人的上诉理由部分成立，其请求部分予以支持。原判认定事实清楚，适用法律错误，导致判决不当，应予改判。依照《中华人民共和国建筑法》第五十条、《建设安全生产管理条例》第二条、第十一条、第五十五条第(三)项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适法律若干问题的解释》第十一条第二款、第二十条第二款、第二十三条、第二十五条、第二十八条， 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第(二)项之规定，判决如下：一、撤销原判；二、上诉人李学华伤后的医疗费43891.91元、护理费840元、营养费420元、住院伙食补助费630元、残疾赔偿金15804元、误工费3420元、后续治疗费14000元、鉴定费400元，合计79405.91元，由被上诉人李扬承担赔偿责任，扣除其已支付6000元外，还应赔偿73405.91元，由被上诉人元谋县新华乡人民政府承担连带赔偿责任；  三、被上诉人李扬赔偿李文侯的被扶养人生活费14.18元，由被上诉人元谋县新华乡人民政府承担连带赔偿责任；四、被上诉人李扬赔偿李翠芬的被挟养人生活费923.02元。由被上诉人元谋县新华乡人民政府承担连带赔偿责任；五、驳回上诉人李学华的其他诉讼请求。

    二、司法实践中雇员受害赔偿纠纷归责的贯常思维

    雇员的概念：指与个人之间或者年龄已超过国家法定退休年龄的人员（即指女满50周岁、女干部55周岁、男满60周岁或已离退休、退职或依法享受基本养老保险待遇的人员）与用人单位之间形成无偿或有偿劳务关系的自然人。根据我国目前的司法实践，雇主与雇员之间成立雇佣关系的基础是双方存在雇佣合同（包括口头合同），而雇佣关系是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件，以自己的技能为雇主提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬的劳动关系。

    在我国法律层面上，对雇主的概念始终没有明确的规定，在2003年12月26日最高人民法院出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）中提到了雇主、雇员的概念，并对相关责任作了比较明确的规定，该司法解释也成为审理雇主损害赔偿案件及雇员受害赔偿案件的主要依据。自然人为雇主，雇员受害赔偿纠纷作为民事侵权案件进行处理，劳动法及条例中没有规定的，适用民法及侵权行为法。随着经济社会的不断发展和生活节奏的日益加快，为了获得更高的工作效率，人们在处理相关事务时，往往需要通过雇佣他人，使用他人劳务进行协助。为此，容易产生被雇佣之人在雇佣期间造成他人损害、相关民事责任如何承担等问题。元谋县新华乡人民政府把原新华粮所的两幢旧房的拆除工程承包给李扬拆除，李扬在拆除新华粮所旧房的工程过程中， 双方争议李扬与李柱扬口头协议拆房转包并协议了工钱给付问题，已经有证人出庭证明转包房屋拆除情况和乡司法所的传来证据证实，但无直接见证人证明双方口头合同约定情况；李柱扬口头雇佣了李学华从事拆除旧房工程活动并承诺工钱35元/天，双方未明确工钱由谁给付，李学华认可潜规则35元/天，证人证实李柱扬已经在拆除现场承诺工钱35元/天，且在伤者李学华拆除现场李柱扬已经亲临现场拆房，李学华受拆房李柱扬指挥，工程未完，李扬与李柱扬在李学华受伤时尚未给付拆房工钱，伤者李学华也尚未领到工钱；双方认可当时天花板大梁突然断裂，上而站着的五个人一齐掉下来，重伤者只有李学华；二审中李柱扬未到庭，是否与李柱扬之子李春拆除天花板抓钉有关未查清? 新华乡认为拆除房屋是土木房子，只需要有一些简单工具，李扬与李柱扬均无相关建筑资质，应当视为共同雇主，理由是雇主对雇员的行为可以控制和防范。〔2〕

    在司法实务中，根据人身损害赔偿司法解释第3条规定，视为共同侵权行为的，即数人既没有共同故意也没有共同过失，其实施的行为直接结合，造成一个共同的损害结果的，视为共同侵权行为，由共同加害人承担连带责任；侵权行为之损害赔偿，实质上是以分配的正义为指导原则，是将损害在加害人与受害人之间进行分配，其基本思想在于填补损害，使受害人能回复到损害发生之前的状况。但由于侵权行为法是站在加害人立场之上，即以受害人自我负担为原则，以加害人负担为例外的。因此，受害人（雇员）损害的填补需要受制于侵权行为法的运行机制。在司法实践中，认定个人之间是否存在劳务关系一般来说没有太大争议，首先看双方是否签订书面劳务协议，在没有劳务合同的情形下，可以通过查明以下事实来认定双方是否存在劳务关系：第一，雇员是否为雇主提供劳务并获得报酬；第二，雇员从事劳务活动期间是否接受雇主的支配和约束；第三，雇员是否使用由雇主提供的工具或设备进行劳务活动。侵权责任法旨在规范不法侵害他人民事权益所生损害的赔偿问题，本案中，受害人因伤致残的，包括医疗费、护理费、营养费、住院伙食费、残疾赔偿金、误工费、后继续治疗费鉴定费、被扶养人生活费，本案的审理在雇员为雇主从事雇佣活动，根据案情实际情况，李扬与李柱扬也难逃共同雇主的责任，赔偿义务人李扬与李柱扬应当视为共同雇主按份责任划分后共同予以赔偿。

    雇员提供的是自己的劳动力，而完成工作所必需的劳动条件，如适当的生产设施、相对安全的劳动场所等必须由雇主提供或安排，以保证雇员有一个安全的工作环境，保障雇员在完成工作过程中免遭损害。双方认可当时天花板大梁突然断裂，上而站着的五个人一齐掉下来，重伤者只有李学，有轻伤者包扎了一下在家休养。《人身损害司法解释》并未对故意和重大过失作出明确界定，在司法实践中也留给法官很大的自由裁量权。笔者认为“故意”所体现的是雇员明知道自己在执行职务过程中的行为会造成他人损害，仍积极促成或放任这种损害结果的发生。“重大过失”主要体现对注意义务的违背。雇员李学华即使不通过专业判断，只需达到普通善意之人的基本认识程度并稍加注意，就能避免损害的发生。笔者认为，一审判李学华在事从事雇佣活动对自己安全防范措施有不当是正确的，对造成的经济损失也应当承担一定责任。

    《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）已于2010年7月1日起实施，其中第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。该条款中的劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系〔3〕。这种劳务关系实质上应理解为雇佣关系，提供劳务一方指雇员，接受劳务一方指雇主。《侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系而产生的雇主责任，指的是雇主因雇员的侵权行为对他人造成损害而承担的赔偿责任。雇主通过雇员的劳务协助获取利益，期间对他人权利造成损害的风险也会随之增大，所以应由获利的雇主承担赔偿责任。有利于雇主加强对雇员行为的管理和约束，从而减少损害的发生〔5〕。

    由于法律和司法解释对这类案件的归责原则的规定不断在发生变化，特别是侵权责任法正式颁布后，归责原则较之以前又发生了不小的变化，这对法官在审判实务过程中如何具体应用也需要不断的随着变化。关于推定过错责任，是为减轻雇员的举证责任而设计出来的一种折中而公平的制度，是指雇员受害后，只要证明其受害结果是在从事雇佣活动中造成的即可，而雇主若不能证明自己对于雇员受害在主观上没有过错，就推定其有过错，从而令其承担赔偿责任的一项制度。笔者认为，雇员受害赔偿的归责原则采推定过错责任原则，符合法官在司法实践中一贯的思维路径。

    三、当雇员受害需要民事诉讼法救济的时候，应当适用具有民法调整特点的侵权行为法，在这个法律部门中寻找到适合的归责原则。

    公平责任原则应成为我国侵权行为法的归责原则，它是以公平为价值标准来矫不在此正正义，与过错责任原则、无过失责任原则共同构成我国侵权行为法归责原则的完整体系。

    1、归责原则问题：

    侵权责任法在私法领域中负载着合理分配权利和切实保障权利的重要机能，并直接在部门法的层次上服务于建成依法治国的理想。现代侵权法以自己责任为原则，该原则的核心即为行为人要对自己的行为所造成的损害结果负责，这一法律机制所拥有的巨大社会功能，使其适用的理性化限定成为法治的关键环节，这就引出了侵权行为法的归责原则问题。在归责原则上，侵权行为法关注的仅仅是当事人有怎样的行为。这里的过错是指行为的过错，而不是心理状态或意志状态的过错。研究过错问题，就是研究实务中法官应当怎样认定过错的问题。《侵权责任法》下与其他自然人之间形成劳务关系的雇员受害赔偿归责原则：适用过错责任原则。这是我国法律首次明确规定雇员受害赔偿归责原则为过错责任的原则。

    2、雇员受害赔偿的推定过错责任原则的应用

    确定雇员受害赔偿的归责应采用推定过错责任原则的前提下，司法实践中遇到的难题并不仅仅是举证责任分配的问题，而是对过错的判断问题。那么在具体的实务操作中，法官应当如何掌握呢？关于过错的本质，即认为过错是人对自己的行为所抱有的一种心理状态，即把过错看成是违反社会准则的行为意志状态，是对自己能够意识到的一种义务的违反。但过错往往需要通过一些标准来判断，那就是人的行为（包括作为和不作为），通过行为来确定是否有过错。

    3、过错问题不是事实问题而是法律问题。

    “一个案件，法官可以把它分为两个问题，一个是案件事实，即事实问题，一个是适用法律，即法律问题，法律对事实的认定，规定了各种各样的证明手段，要求法官通过这种手段来证明事实，这种手段包括各种证据以及证据的证明效力。” 在我国的民事诉讼中，事实问题通过法庭调查来解决，法庭调查的结果，法院在其判决书的“经审理查明”部分来叙述，按传统过错理论，过错是一种实际存在的心理状态，法院的任务就是运用证据将它“千真万确地揭示出来”，显然，过错问题是事实问题。原告应证明被告有诸如此类的“状态”或者，在举证责任倒置的情形，被告应证明自己没有诸如此类的“状态”，但是，在审判实务中，并没有任何证据证明诸如此类的“状态”存在或不存在，当事人也从未有过这个问题的争论，他们争论的是能由证据证明的，凭经验所感知的事实，如被告有怎样的行为，损害结果是否存在，损害程度如何等，在法庭辩论中，他们在过错问题上可能发生争论，但争论的内容不是被告是否存在诸如此类的“状态”，而是针对既存的事实，争论被告人是否应该承担责任，法院判决书的“经审理查明”部分也从未描述过被告有什么“心理状态”或“意志状态”，实际上，也没有任何语词来描述，相反，法院总是在判决书中的“本院认为”部分来表明态度的，由此可见，在实务中，过错不是事实问题，法院认定过错，并不是把“过错”这种“状态”揭示给人看──就象法院用伤情鉴定表明原告受到伤害的程度一样，相反，法院是对已经认定的某些事实作出评价，评价的标准，除了法律，还有政治的、伦理的因素，有时，仅仅是为了公平地分担损害结果──当事人的行为并无道德上的可非难性。由于在法律上、法学理论上都无系统、确定的标准，法官的评价一般是诉诸某种直觉、情感，由此可见，法官认定过错，是对案件事实所作的一种价值判断。当然，法官作价值判断时，依据的是在我国社会占统治地位的价值体系，要考虑政治的、伦理的、经济的等诸种因素，但法官们也很少能对此有明确的、清楚的认识，判断的依据往往是一种直觉、情感，就象日本学者川岛武宜所称的“法律感觉”，所以，笔者认为，过错问题是法律问题，本案的认定就很典型的由法官认定了雇主的过错。

    4、冲突解决：

    雇主的赔偿责任依据雇主与雇员之间的特定关系，即在雇佣关系中产生的一种特殊民事责任。《侵权责任法》第三十五条规定的只是劳务关系中个人之间劳务关系中发生提供劳务一方受损害时的归责原则，即过错责任原则，此类关系并不能涵盖所有的劳务关系。而《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定涵盖了所有的有关劳务关系中雇员受到伤害时确定的归责原则，无过错责任原则。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（简称“人损解释”）自2004年5月1日施行以来，在人身损害赔偿案件的审理中，一直发挥了重要的作用，它不仅仅是在解释已有的法律，更重要的填补了一些当时的人身侵权法律领域成文法上的一些空白。在出台新的司法解释前，只能认为在个人之间形成劳务关系时，提供劳务的一方因劳务自己受到损害的可以根据《侵权责任法》的规定确定赔偿数额，其它的劳务关系中发生因损害的只能按照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定进行操作。

    《人身损害赔偿解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。在雇员受害赔偿的归责原则上，《人身损害赔偿解释》适用的是无过错责任；而《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。侵权责任法适用的是的过错责任，侵权行为法规制的是损害在加害人与受害人之间如何分担问题。由此，侵权行为法的适用就涉及到两个极点之间的平衡：一是受害人民事权益的保护，一是加害人行为自由的维护。整个侵权行为法的历史就在于如何平衡加害人的“行动自由”和受害人的“权益保护”，两者始终处于一种紧张关系中〔6〕，形成一种此消彼涨的态势。一方利益的实现必然是以另一方利益的丧失或削减为代价的，如过于倾向受害人民事权益的保护，则会在一定程度上侵犯加害人行为的自由。而过于维护加害人的行为自由，则又会对受害人疏于保护，造成不公平之现象。同时，由于加害人与受害人的角色是可以互换的，两者同时构成社会上的“人人”，所以，对任何一方的倾向性保护都会造成整体上的不公平。由此，确定加害人与受害人之间的利益平衡点就尤为重要，这种思路的贯彻实质上要求我们不仅要着眼于受害雇工利益的维护，同时也要注意维护雇主的行动自由、正当利益与要求的保护。

    四、我国雇员受害赔偿归责原则的路径选择 

    世界各国对雇主责任的立法主要采无过错或过错推定责任原则。在我国，个人劳务关系主要由民法通则、合同法等法律法规调整，因为劳务关系属于平等的社会关系，遵循“平等自愿、等价有偿”的原则，但无论是民法通则还是合同法均未就个人劳务纠纷中的雇员侵权案件做出明确具体的规定。最高院关于《人身损害司法解释》出台后，为该类案件的处理明确了适用的法律依据，其中第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”，可见《人身损害司法解释》对雇主责任采用的是无过错责任归责原则。新实施的《侵权责任法》第三十五条同样采无过错责任原则，其规定：“提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。无过错责任原则的确立，旨在更好的保护受害人的合法权益，符合侵权法的基本社会功能。如将雇主存在过错作为雇主责任的前提条件，雇主可以通过举证证明自己无过错而免责，将造成受害人更大的风险。

    《侵权责任法》颁布前，我国法律并无明文规定雇员在工作中受到伤害的归责原则。因此，雇员受害赔偿归责原则是适用过错责任原则、过错推定责任原则还是无过错责任原则，一直是学术界争论不休的问题，因此也导致司法实践不一。雇员受害赔偿纠纷，人损解释采用的是无过错责任的归责原则，而2010年7月1日起施行的侵权责任法采用的是过错责任归责原则。因此，2010年7月1日之后发生的雇员受害赔偿纠纷，或者虽发生在2010年7月1日之前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的雇员受害赔偿纠纷，应当适用过错责任原则。本案的审理是2010年3月9日，适用的仍然是无过错责任的归责原则。

    通常认为，过错，或称归责之意思状态，与行为、损害结果、行为与损害结果之间的因果关系、有的还加上行为的违法性，是一般侵权行为的构成要件。过错责任原则是侵权行为法的一个永恒的原则，它的天然的合理性、浑厚的道德基础、强大的包容性，都使得它能被广泛接受而不衰。侵权行为法中任何新制度的创立，最终都要依附于过错责任原则，或是从中吸取合理的成分。过错责任，这不是人类的发明，而是人类的发现，它是自然依存于人的行为之上的一条亘古不变的规律。以过错为责任承担的依据，符合自然法原则。将侵权行为法现有的归责体系，整合成一个全新的过错责任原则体系，以消除侵权行为法内部的不和谐，非常必要。

    侵权行为法在私法领域中负载着合理分配权利和切实保障权利的重要机能，并直接在部门法的层次上服务于建成法治国的理想。这一法律机制所拥有的巨大社会功能使其适用的理性化限定成为法治的关键环节，这就引出了侵权行为法的归责原则问题。归责原则是侵权行为法发生作用的引发机制，它一方面将法律的程序性问题引入了侵权行为法，从而限定了侵权行为法的适用方式，另一方面在更为基础的角度上决定了侵权行为法的适用范围及其社会功能。《侵权责任法》颁布后，第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该法条又完全改变了人身损害解释第九条和第十一条的规定，依据该条规定，雇员在雇佣活动中造成他人损害的，采取的是适用无过错归责原则的雇主替代责任，完全不再考虑雇员是否有故意或重大过失的情节，雇员也无须再承担相应的连带责任；雇员在雇佣活动中自己受害的，明确规定了适用过错归责原则，雇主承担责任的大小将根据自己是否有过错和过错程度的多少来判定；无论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。我们可以看出，将过错看作是一种实际存在的“心理状态”，并要求法院在判决中将它千真万确地揭示出来，不仅在理论上面临许多难以克服的困难，而且，在实务中也难有实用价值，缺乏可操作性。实际上，《侵权责任法》三十五条已取代了人身损害解释第和第十一条的规定的内容〔7〕，确了采用无过错归责原则的特殊侵权类型案件必须要有法律的明确规定，而《侵权责任法》没有把这类案件纳入特殊侵权范围。

    1、建议最高人民法院就《侵权责任法》生效后，对《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是否继续适用作出规定。

    2、建议最高人民法院尽快就《侵权责任法》雇主责任及雇员受害赔偿归责原则及救济作出相关司法解释。

    注释：　

    〔1〕奚晓明主编《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用第257页。

    〔2〕奚晓明主编《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用第258页。

    〔3〕王胜明：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版，第140页。

    〔4〕某些教材或文献将“雇主责任”表述为“用人者责任”，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条的条款中使用的也是雇主、雇员、雇佣关系，故此处笔者采用“雇主责任”的概念。

    〔5〕胡雪梅：《英国侵权法》，中国政法大学出版社2008年版，第215页。

    〔6〕昂德雷顿克：《侵权行为法导论》，《国际比较法百科全书》第十一卷第一册，第29页。

    〔7〕奚晓明主编《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用第259页。

    （作者单位：云南省楚雄州中级人民法院）