在现有的关于知识产权这方面的立法中，司法机关用法律来审结一个知识产权案件要难得多，因为我国的立法对知产规定的法律有限，因此，知识产权的法理性思维要比其他的民事案件更注重于平衡知识产权人与社会之间的利益。等同原则在专利侵权案件的判定过程中是比较重要的一项手段，但对等同原则的适用又必须及时的对其做出一定的限制，以防止权利的滥用。公知技术和捐献原则就是用来平衡等同原则在专利侵权案件中权利滥用的情形，使得法律更加完善和合理。

   【关键词】等同原则，专利侵权，捐献原则

    一、等同原则在我国的立法规范

    在专利侵权纠纷案件中，适用等同原则是判定专利是否侵权的一个重要手段。如何促进对等同原则的了解和分析，是法院审理专利侵权案件中的重要一环。目前，国内对等同原则的分析不是很全面，摆在司法实践中的难题就是如何突破等同原则这一理论来为司法实践服务。

    在适用等同原则上，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：“对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。”第七条亦规定：“被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”

    由此，做出一个不完全正确的归纳。等同原则, 就是在专利侵权认定过程中, 法院不仅仅要从文字上解读专利权人的权利要求与被控侵权技术的异同,而且要看被控侵权技术中是否用了等价代换的方式使用了专利权人的技术,即是否以实质相同的方式或手段代换属于专利保护的部分或全部技术特征,产生实质上相同的结果。?

    二、等同原则的适用

   （一）理论依据

    在专利侵权中,侵权人为逃避责任,经常对权利要求进行某些非实质性的改变,而不是机械地照搬权利要求书中的全部要素。加之,权利要求书多数由专利代理人代为或者帮助完成,由于专利代理人对该项专利不能详尽理解或者不能完善表述等,均可能对专利权人造成损失。因此,如果仅仅按照权利要求书的字面来确定保护范围的话,侵权者很容易有机可乘,专利的价值将会大大折扣。为了突破权利要求的呆板形式,给专利权以实质的,充分的保护,等同原则应运而生。?

    在适用等同原则判定专利侵权的时候，有两种看法：1.应当对权利要求和被控侵权物中的各个相应技术特征进行比较，只有证明了被控侵权物中采用了与权利要求中的每个技术特征相同或者等同的技术特征后，才构成等同，如果被控侵权物省略了权利要求中的某一特征，则必须证明通过被控侵权物中其他特征的相互作用实现了被省略特征的功效和效果；2.等同是指整体等同，而不管被控物中是否具备权利要求中的每一个特征或者等同物。即使被控物缺少权利要求规定的某一项技术及其等同物的时候，专利侵权也有可能构成。

    我国《专利法》就这一问题的规定在《专利法》第五十一条：“一项专利的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型在技术上先进，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，专利局根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照上款规定给予实施强制许可的情况下，专利局根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。”

    我国专利法倾向于前一种看法，但不等同前者。就发明专利而言，一项权利要求书包括两个部分，独立权利要求和从属权利要求。从属权利要求是对独立权利要求的补充，这种补充可能会造成覆盖不全面或者超出了独立权利要求的覆盖范围。如何判定被控侵权产品是否与专利产品具有的等同性，就要依据专利权利要求书中的独立权利要求进行判定。从属权利要求作为另一种表达拓宽了权利要求的范围，为了更好地判定是否侵权，所以要对等同性就行严格的审查，采取逐一审查的方式。

   （二）司法实践

    在我国的司法判例中，随着知识产权案件的逐年增多，专利权案件的审理每年也在成上升趋势。对等同原则的运用，可以从两类案件中进行探讨，一是发明专利，一是实用新型。

    1.发明专利

    在本学期学过的天津天士力制药侵权案中，双方争论的焦点在于被控侵权产品“养血清脑颗粒”的组分是否与涉案专利相同。两种药物的组方按照对比，“养血清脑颗粒”组方重量百分比数值落入涉案专利的独立权利要求的保护范围。虽然被上诉人东莞万成制药有限公司抗辩称其药物“养血清脑颗粒”的组方百分比与涉案专利的从属权利有些微差别，不构成侵权，但根据专利侵权的等同原则分析，只要被控侵权产品落入涉案专利的独立权利要求的保护范围，就已构成实质侵权。从属权利要求的细微差别只要不对该药物药性产生实质性差别，法院可以不予考虑。因此，被上诉人的这一抗辩理由不成立。

    其次，该案还有一个特殊之处，本案在对公有技术进行抗辩的时候，用到的也是等同原则，涉案专利与公知技术之间是否属于等同技术,这也是本案关键所在。“当归和川穹是起主要功效的君药，其用量的改变直接导致新的处方的产生。”此处说明，公有技术不等同于涉案专利的权利要求书描述的主要部分。专利技术对压力所导致的疼痛镇痛作用明显强于共知技术，两种药存在实质性差别。

    2.实用新型

    在另一种专利案件，即实用新型专利技术案件中，等同原则也是用来判定是否侵权的有效方法。

    《专利法》第五十九条第二款：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”

    《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第十一条亦规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。”实用新型的等同原则判定在于对视图的整体评价效果。

    剪刀案（马培德公司与广东阳江伊利达刀剪有限公司外观设计专利侵权案）的审理涉及对被控侵权产品与实用新型视图的对照。被诉侵权产品设计与实用新型专利无差别的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。案件从刀柄和刀片入手比对分析两者之间的差异，最后来找出实质性的不同特征。又本案以一般消费者的知识水平及认知能力来判断，被诉侵权产品的不同设计特征已经达到使被侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上产生实质性差异的程度，故两者既不相同也不近似。

    在我们讨论的吊顶主龙骨实用新型案件中，我们也同样用到了等同原则。

    三、等同原则的限制

    在办理类似案件对专利侵权进行判定时，我们应当注意，即便该案符合“等同特征”，但仍然有以下几种情形不能适用等同原则来认定侵权成立：1.被控侵权的技术方案属于所涉专利申请日前的公知技术；2.被控侵权的技术方案属于抵触申请或在先申请专利；3.被控侵权产品或方法中的技术特征，属于专利权人在专利申请、授权审查以及维持专利权效力过程中明确排除专利保护的技术内容。

   （一）公知技术

    公知技术抗辩是对等同原则最普遍的抗辩事由，在上述三个案例中都用到公知技术来对抗专利权利人的权利。专利技术一旦进入到公有领域的范畴，则表明权利人已经没有了对专利技术的独占使用权，任何人都可以使用该技术。

   （二）捐献原则

    在专利侵权判定中，如果被控侵权产品的技术方案在涉案专利的说明书中公开，但并没有落入权利要求的字面保护范围，则专利权人不得主张构成等同侵权，专利权人在说明书中公开却没有请求保护的那个技术方案被认为捐献给了公众，这就是所谓的捐献原则。

    《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条规定：“对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。”第六条规定：“专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。”最高院的司法解释对设立捐献原则考虑的意义在于：“专利申请人有时为了容易获得授权，权利要求采用比较下位的概念，而说明书及附图又对其扩张解释。专利权人在侵权诉讼中主张说明书所扩张的部分属于等同特征，从而不适当地扩大了专利权的保护范围。实际上，这是一种“两头得利”的行为。专利制度的价值不仅要体现对专利权人利益的保护，同时也要维护权利要求的公示作用。因此，捐献规则的确立，有利于维护权利要求书的公示性，平衡专利权人与社会公众的利益关系。”

    捐献原则在于禁止专利权人对等同原则作扩张适用，是对等同原则的合理限制。

   【结语】

    在适用等同原则时,从被指控侵权的技术特征与专利权利要求之间的相似程度以及其他较为公平的观点出发,除功能、方法、结果三方面一致外,还应结合其他附加因素来判定侵权。如某项专利是创造性发明还是改进性发明;从技术上分析,是否具有本质上的改进; 被告能否提供独立研究开发的证据;被控侵权产品与专利技术的相似程度;等同原则不能扩大到已有技术; 其他受保护的专利技术不能包括在等同原则内; 专利权人在申请时承诺或者放弃的内容等等。这些因素都应在适用等同原则时加以综合考虑。当然有一点是明确的:不应以等同原则扩大对专利权利范围的解释和保护。

   【参考文献】：

    [1]孙爱民．对等同原则的分析[J]．人民司法，1999,8．

    [2]魏玮．等同原则在专利侵权诉讼中的适用与利益平衡[J]．法学论坛，2005,3．

    [3]吴胜华．等同原则的适用及限制[J]．科技与法律，2010,3．

[4]丁锦希，姚雪芳．论等同原则在中药复方专利侵权认定中的适用[J]．药事管理，2009,3．

    [5]甄世辉. 论专利侵权判定中等同原则的完善[ J ]. 河北法学,2007(12) : 160.

   【注释】：

    甄世辉. 论专利侵权判定中等同原则的完善[ J ]. 河北法学,2007 (12) : 160.

    丁锦希，姚雪芳．论等同原则在中药复方专利侵权认定中的适用[J]．药事管理，2009,3．