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德国法的预约制度
作者:金珍珍   发布时间:2012-07-31 14:28:21


    德国法上的预约(Vorvertrag)是指缔约人据此合意,将缔结另一个债务合同(shuldrechtlicher Vertrag)的债务合同。“预约”这个术语始自Thol,在19世纪文献中,人们通常使用“pactum de contrahendo”。它一开始应该常与实践合同(Realkontrakt)联系在一起,这样人们就将缔结实践合同之本约的合意作为预约从本约之中分离了出来。在德国民法典起草的时候,预约制度被认为“必要性不充分”而没有规定在法典之中。但是后来它的重要性日益彰显,而被作为合同自由原则的体现在判例和学说中发展了起来。预约的存在已为法律所容许(Zulassigkeit),这是无可争议的了。当事人借此而可以达成合意缔结另一个合同,缔结本约就是基于“预约”所负担的给付。所以预约也就在合同性基础上设置了一项意定的缔约强制(Abschluβzwang)。

  预约与本约的区分并不总是那么容易。首先应该坚持,预约与本约是相互区别的。即使在个案区分很困难时,预约作为一种独立的合同类型也不能与本约混淆在一起。如果就所存在者究属预约抑或本约有疑问,则预约应视为例外,亦即一般不应认为所缔结者乃预约,所存在的是本约——必要时可以是附条件的本约。另外,预约必须有不同于本约的合同标的,而且它所涉及的本约必须是债务合同。以处分行为为债务的不是预约,而自身就是个本约。当事人就其法律关系采取的名称,并非理所当然地具有无条件的决定意义。当一个协议虽然名为预约,但是所有合同条件均已具备时,也不存在预约,它已是本约。而在另一些情况下,当事人之间的阶段性协议虽然采取其他名称,但也可能存在一个预约,这也是下文“与其他相近制度之界定”所要解决的问题。

  依德国法,一般来说只有当预期的合同依合意已就所有细节成熟了,追求最终缔约的合同谈判人方能接受法律行为性约束。鉴此,仅在特别情形下,当事人“例外地”愿意在所有合同要点最终达成一致之前就接受约束时,承认预约才是合法的。预约必须是个合同,即依法律约束力之意思而缔结。无约束的或纯粹失败的先前谈判不能成立预约。假如关键问题没有确定,那么是否有拘束意愿也就不无疑问。《德国民法典》(下文简称“德民”)第154条的推定也适用于预约,这首先意味着,如果没有特别情事,即不能推论当事人在未就所有合同问题点作出安排前就愿意受到约束。不过,一个公证证书(Beurkundung)却通常表明了受拘束的意思。    

    从一个本约中区分出预约来,只有在如下情形时才有意义:就缔结合同的前提条件或者合同约定的内容以及由此建立的合同关系,在预约和本约之间存在不同。至于当事人是就某个标的缔结了一项买卖合同还是确定(特别是标的及价款等项)合同内容并达成合意将缔结一个买卖合同,这相互之间显然没有区别。究竟是直接设立交付标的支付价款的义务,还是仅使当事人负有缔结相同内容之合同的义务,也没有重要性。

  预约的功能在于,即便是缔结本约仍有障碍,也产生合同性的约束。人们常常主张一个预约总是在这种情况下发生:由于某个法律上或者事实上的原因,按照当事人的想法缔结独立合同的相关情况显得尚未成熟。此处的“尚未成熟”常常表现为有待机关批准、第三人追认或者仍需完善形式要求。易言之,即使本约适用要式规定(或必须批准方可生效),而预约却以不要式缔结(或未经批准),该预约仍可能具有意义。另外,若缔约人尽管仍未对所有要点达成一致,但是他们“例外地”设置了合同性约束,也就以缔结预约的方式颠覆了德民第154条第一款第1句规定的解释规则,当然此时并非通过设立(虽有待决要点却具约束力的)本约,而是绕道预约实现的——该预约以缔结本约为义务内容。

  德国法虽然没有在法典之中明文规定预约,但以学说、判例广泛承认了它的法律容许性。坚持预约和本约的区分,强调在预约和本约定性有疑问时,应以本约为原则,预约为例外。



来源: 光明网-法院频道
责任编辑: 纪颖

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