（一）案外人庭前举证的扑离迷惑的审判实践——几侧实务案例见解

　　在民事诉讼活动中，人民法院是基于诉讼当事人的举证、质证、辩论等诉讼活动来追寻案件事实真相，但在司法实践中，法院有时也把案外人的庭前案情说明做为判明案件事实的基础。实践证明，案外人的庭前案情说明现象确实对诉讼程序的推动及实体问题的公正处理产生了不可替代的影响作用。下面举出二侧实务案例。

    案例1  张某起诉刘某离婚，案件受理后，法院依诉状地址将开庭传票等诉讼文书送至刘某娘家。刘某母亲在法院开庭前向法官提交了一份关于刘某下落不明的村民委员会证明。法院经审查属实后，便启动了离婚公告程序审理此案。

    案例2  李某起诉赵某偿还借款2.6万元，起诉时，赵某已下落不明，法院依法适用普通程序审理此案。开庭那天，赵某仍未出庭应诉，而赵某父亲在法官准备开庭前向主审法官说明了其子已归还了8千元借款的事实，同时又提交了由李某亲笔出具的还款收据一张（原件），主审法官认真做了笔录后又于庭前将该份还款收据交由李某质辨属实。法院由此认定赵某只欠李某借款1.8万元，并判决由赵某偿付。

　　从以上案例不难看出，缺席人的父母做为案外人于庭前向法官提供案件信息，这种做法对法官准确认定案件事实及公正裁判起到了很好的促进作用，案外人的庭前案情说明作用已越来越呈现出来，但这种处于法律边缘化的“司法现象”并未引起法律和实务界的足够重视。

　　（二）案外人庭前举证说明案情的情境下所面临的困惑

　　案外人的庭前案情说明现象，是我国司法实践中出现的新问题，但这种司法现象却处于理论、法律边缘化。目前，它的出现遇到了两个方面问题的困扰。第一，存在法理上的空白。当前，我国国内没有案外人庭前举证说明案情的诉讼理论，而我国传统的民事诉讼理论中，也只确立了诉讼当事人举证说明案情的证明责任理论，又称举证责任理论。第二，存在立法上的缺失。我国民诉法第六十四条第一款只确立了当事人举证责任原则——谁主张，谁举证，人民法院在民事诉讼中也只能依据法律确立的举证原则来认定案件事实，如把案外人庭前举证说明案情的行为，做为判明案件事实的手段缺乏法律依据，而法院却不能把缺席人（下落不明）的亲属于庭前提供的案件信息拒之门外，实践中，多数法院也只把它做为诉讼材料说明而附卷，未提升至证据层面处理，但有些庭前案件信息资料如不做为证据要求审查必会影响到案件事实的准确判断和实体的公正处理，这样就存在了司法实际需求与法律制度缺失之间的矛盾，使法院处于尴尬境地，这就迫切需要法学界和实务界做不断深入的研讨，试图寻求解决问题的路径。

　　（三）案外人庭前案情说明行为的性质定位及规制探讨

　　司法实践中，案外人庭前提供有诉讼价值的案件信息确对案件事实真相的探明起到了催化作用，但庭前案情说明不同于诉讼当事人的庭审举证行为，前者提交的案件信息资料不得在庭审法庭上出示质证，这就是两者的根本区别，否则，诉讼模式则会演变成当事人与案外人之间的荒唐“对抗”，破坏了诉讼法律关系的严格程序与对等原则。

　　案外人庭前提供的案件信息资料具有证据功能，法院应当依照证据“三性”原则予以审查，必要时通知诉讼对方参与质辩，但审查核实工作应于庭前完毕。

　　由此看出，案外人庭前提供案情说明，必须借助于证据资料，因此，庭前案情说明行为实质是一种庭前替代举证行为。司法实践中，各地法院对案外人提供的庭前案件信息处理因缺乏统一规制而做法不同，有的基于无法律依据对之不予理睬，也有的未经过质证程序就做为证据使用。因此，实有必要建立统一规制，比如庭前案情说明机制运行的条件与程序等方面做些有益探讨。

　　二、案外人庭前举证说明案情的司法制度概念及其特点要求

　　本文所言的案外人庭前举证说明案情的司法制度是指人民法院在依法审理被告处于下落不明情形的诉讼案件中，缺席人的成年家属基于保护缺席者的权益不遭受侵害，根据规定于庭前向人民法院提供有诉讼价值的案件信息资料，从而催化法官正确判明案件事实，保障司法公正的一项诉讼制度。它具有以下法律特征。

　　（一）案外人庭前举证说明案情的情形只能适用于处于下落不明状态的被告

　　通常，原告为了获得诉求利益，一般会主动举证、积极参与庭审，既便原告无正当理由拒不到庭参加诉讼，人民法院依法将案件按撤诉处理，由此终结了诉讼程序，此时原告的成年家属做为案外人就没有必要再到法庭说明案情；但对无正当理由拒不出庭的被告而言，法律处理较为严厉，一是对无故拒不到庭的被告，适用缺席审判，不会影响人民法院的正常审理；二是对被告的无理缺席行为，法律推定其行为视为放弃了庭审举证、质证权，由此产生不利的诉讼后果由其承担。因此，对无正当理由拒不出庭的被告，如其成年家属于庭前向法院提供与本案有关的案件信息资料，人民法院应当将这些案件信息视为被告的证据材料，既便被告缺席，在庭审中法官仍要交由原告质证后予以认证；如遇被告处于下落不明情形时，从理论上而言，被告的“失踪”状态视为丧失了“诉讼行为能力”而处于“被监护”状态，而其成年家属掌控的案件信息材料不能由“失踪”的被告举证完成，也不能基于被告的委托关系而代理进行，从保护缺席者权益角度出发，缺席人的成年家属则扮演了“监护人”角色，在其知道或掌握缺席人的案件信息资料后，可比照《民诉法》第七十条规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证，基于案情说明义务，应于庭前向法官说明案情。

　　（二）案外人庭前举证说明案情的制度是一项独立的庭前举证程序

　　按照传统的诉讼模式原理，诉讼对抗只能在当事人之间进行而决定胜负，案外人的举证行为如发生在庭审中，诉讼态势就会演变成了案外人与原告之间的对抗，显然不符合民事诉讼制度的根本要求和现代诉讼模式的特点，因此，案外人的举证行为也只能在庭前进行，并依照程序规制进行。

　　（三）案外人范畴

　　由于缺席人的父母、配偶、成年子女与“失踪”当事人有着血缘或姻亲关系，它们更了解当事人，也更接近证据源，在被告处于“失踪”状态时，这些亲属更有资格出面维护缺席者权益，因此，“失踪”被告的父母、配偶、成年子女（有诉讼行为能力）可确定为案外人范围，并与《民诉法》第七十八条的受送达人的同住“成年家属”范围相一致。除此不宜扩大。

　　（四）案外人提供的案件信息内容范围

　　由于案外人不同于诉讼当事人，除可以收集缺席人下落不明的程序证据外，则无权向外界收集民事证据，只能在“失踪”被告的住处内寻找被告的证据源，比如被告“失踪”前留下的书证、物证、视听资料、鉴定结论等证据，失踪人的家属可将上述证据做为案件信息资料于庭前向法官予以说明，因此，案外人提供的案件信息内容只包括书证、物证、视听资料、鉴定结论及被告的书面陈述等，不包含证人证言。

　　三、建立庭前案情说明制度之必要性

　　当前，司法实践中，案外人举证说明案情的现象屡见不鲜，尽管法律没有这方面的规定，但这仅是法律上一个不明显的漏洞，无论民事诉讼法学如何发展，追寻案件事实真相始终是民事诉讼制度首要解决的核心问题。在现代民事诉讼制度中，应当也不能排除或堵塞案外人反馈案件信息的渠道，只有不断拓宽探明案件事实的途径和方法，才能不断促进司法公正，这就是建立该项制度的根本原因。

　　（一）创立该项制度，能积极推动案件事实走向真实

　　案件事实的探明是一个极其复杂的认知和判明过程，通常，原告在被告缺席情形下处于强势地位，下落不明的被告在诉讼中明显处于弱势地位，人民法院如机械地运用“证据规则”来审查判断原告的“证据事实”，无论考量原告证据的“质量”还是“数量”，均对被告不利，这样以来，案件的“证据事实”易被对方控制，从而使案件事实真相蒙上了一层扑朔迷离的“阴影”，而司法裁判的公正性必会大打“折扣”。为了保障诉讼态势的平等性、公正性，人民法院在立法缺失情形下可先创立必要的司法制度来救济改变“失踪人”弱势地位，通过建立庭前举证程序机制确保“失踪人”的成年家属能有反映案件信息或提供相关证据资料的机会，适当扩大吸收案件信息的反馈渠道，对诉讼有利无弊，引用该机制，更能促进案件事实不断得到完善和走向真实，从而有力地保障了缺席者的合法权益。

　　（二）创立该项制度，能够最大限度地节约司法资源，减少诉讼成本

　　众所周知，被告处于“下落不明”状态并不等于宣告“死亡”，被告可能在缺席判决后某一时段内又重新出现，如其手里持有至关重要的“新证据”，可能推翻原判，被告又可能会发动再审程序，一旦重新启动了司法程序，必会消耗司法资源，增加诉讼成本。如果让“失踪人”的成年家属将其掌握的所有“新证据”做为案件信息资料于庭前向法官说明，这样能催化法官正确认定案件事实，为公正裁判奠定了基础。可见，创立该制度能够起到预防或减少错案的发生，并极大提升了司法公信力。

　　（三）创立该项制度，能够丰富和发展我国民事诉讼举证责任理论体系，推动民事诉讼现代化进程

　　在我国传统的民事诉讼理论中，未确立吸收案外人的反馈案件信息的举证理论，使得探明案件事实的手段和途径明显存在拘限性，这样不利于正确认定案件事实，又难以保障司法公正。随着法治人性化，和谐诉讼理念的提出，现代司法制度越来越凸现出了和谐、人民性等时代特色，而司法科学也在不断变化发展中，司法实践中的“案外人庭前举证”现象已打破了传统的举证理论观念，尽管它目前仍处于法理、法律边缘，随着人们对它的认识与研究的深入，势必会推动民事诉讼举证责任理论向前发展，为实现我国民事诉讼现代化奠定了坚实的实践基础。

　　四、创立案外人庭前举证说明案情制度的具体构想

　　尽管我国国内尚无案外人庭前举证说明案情的诉讼理论和立法根据，但在司法实践中确有案外人庭前举证说明案情的判例，随着人们的证据意识、法律意识的不断加强，象这样的案例日后也会不断出现，它为创立案外人庭前举证说明案情的理论奠定了坚实的实践基础。

　　当前，我国民事诉讼正处于不断变革中，最高法院基于我国现阶段的司法发展现状，鲜明提出了和谐诉讼理念，强调了现代司法的人民性、和谐性。在这种司法形势发展背景下，实有必要建立案外人庭前举证说明制度。

　　（一）明确告知缺席人（下落不明）的同住成年家属有庭前举证说明案情的义务

　　我国《民诉法》第七十条规定，凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证，人民法院基于保护“失踪者”的权益，可比照上述条款规定，人民法院应在应诉书、举证通知书中明确告知缺席者的成年家属有庭前举证说明案情的义务，同时载明庭前举证说明案情的运行规制，最大限度地体现了诉讼的平等、保障原则。

　　（二）程序启动与审查

　　“失踪人”的同住成年家属，如持有案件信息需要做出案情说明，应于开庭前三日向人民法院申请说明案情，并提交申请书，申请书中应载明的内容有，一是申请人、被申请人基本情况及两人之间身份关系（附身份关系证明书）；二是申请事项，即需要说明的案件事实及依据；三是申请事实与理由，即叙明原由；人民法院收到案外人的案件信息后，应当进行审查，如认为对诉讼有价值的，作出准许申请；否则，驳回申请。

　　（三）庭前案件信息资料应当经过证据交换程序

　　人民法院经审查案外人的庭前举证说明申请，符合条件的，应当通知案件信息提供人与诉讼对方就案件信息资料的三性进行庭前质辩，也就是说经过庭前证据交换程序后，如诉讼对方对案外人提供的案件信息资料确认无异议后，应记入笔录，并由相关人签字，在庭审中予以说明，可做为认定案件事实的依据；如诉讼对方对案外人提供的案件信息资料持反驳意见，并举出反证予以证实的，而案外人却无法提供相应的案件信息资料来否定对方的证据，又不能合理解释案件信息的疑点，则法院对案件信息不予以采信，这就是庭前案情说明义务的法律后果。

　　五、结语

　　我国司法制度随着社会的发展正处于不断变革时期，司法实践中也随之不断出现新情况、新问题，诸如庭前案情说明现象，但由于法制建设的滞后性，使这些司法现象处于理论、法律边缘，人民法院对此却不能超越法律界线去做法外裁量，更不能拒绝司法裁判，现代法官们如仍坚守传统审判理念，面对司法实践中不断出现的边缘化疑难问题就会觉得 “束手无策”，同时也很难做到理性操作。如何寻求解决问题的路径，这正是本文探讨的目的，笔者也试图想提供给大家在民事诉讼举证责任理论研究上一种新的思路和方式，以此推动民事诉讼法学的发展。