民营经济在世界各国都扮演着重要的角色，世界各国无不在民营经济发展方面出台重要法律、政策支持其发展。我国改革开放三十年来，民营经济在国民经济中的地位越来越重要，这从历次宪法的修改方面可以窥见一斑。由当代中国社会改革开放的进程和所取得的成果可得出一个结论——民营企业是使中国社会和谐稳定和创造就业机会的重要经济基础，也是当代中国实现民主政治的重要经济前提。但是，关于民营企业发展的争议也在逐渐增多，不可否认，民营经济是公有制经济的有益的补充，同时对中国GDP的增长、市场经济的活跃以及国家税收的增长有着不可磨灭的贡献。同样不可否认的是，由于历史、文化、社会、法制等客观条件的限制，同时也由于民营企业自身的局限性，尤其是管理体制和公司机制的不成熟，导致民营企业在发展壮大的同时，也给社会造成了一定的负面影响。最近关于民营企业发生了相当多的司法案例，引起了社会的广泛关注，民营企业与司法保护这一议题很快就跃入法学者视野。

　　民营企业的存在和发展如此重要，同时，由于市场失灵是市场经济的必然规律，矛盾的存在是必然的。那么，如何扬长避短，即我们能否对民营企业进行强有力的保护，支持其合法、合理发展，也就决定着我们的社会是否能够稳定，文明是否能够进步,民主能否实现。在一个法治社会里，司法权力尤其是刑事司法权力是社会控制的最后一道屏障，对民营企业的发展进行强有力的保护措施必须依靠司法手段来进行。为使当代中国社会顺利进入更加稳定和谐富强民主文明的社会，研究如何加强司法措施对民营企业的保护具有非常紧迫和重要的意义。本文以能动司法理论为基础，分析当前我国的民营企业发展过程中司法保障存在的问题，并试图提出解决方案。

　　一、概念的解读

　　（一）我国宪法关于民营企业界定

　　何为民营企业？宪法并未规定民营企业，只有对非公有制经济做出相关规定。由于缺少民营经济的规定，由此造成的缺憾就是我们的司法权力对民营经济的保护并未能上升到宪法高度，由之产生了司法权力对民营经济的保护力度不大甚至司法权力与行政权力相联系并共同以各种名义剥夺民营经济的严重违法犯罪现象，由之对社会的稳定与和谐、对国家的民主与法治造成严重的损害。

　　依据《中华人民共和国宪法》的规定，中国经济目前存在三种类型，第一个类型是国有经济。依据《宪法》第7条规定，国有经济是社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量，国家保障国有经济的巩固和发展。第二个类型是社会主义劳动群众集体所有制经济。依据《宪法》第8条规定，国家保护城乡集体经济的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展。第三个类型是民营经济。依据《宪法》第11条规定，在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和权益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。由以上《宪法》的相关规定可见，在当代中国，民营经济即非公有制经济，是中国社会主义市场经济的重要组成部分，法律中并未出现对国有经济、集体经济进行监督和管理，只对非公有制经济进行监督和管理；相应地，在现实社会中，国家对民营经济的总体定位也就存在着监督管理多于扶持保障，司法保护不力也就成为必然。

　　（二）能动司法的概念

　　学界常常将我国能动司法与国外能动司法进行比较分析，笔者这里也遵循此套路，采用比较学的方法，先介绍域外经验，再界定我国能动司法的概念。

　　通常认为，能动司法源于美国联邦最高法院，其标志是法官更多地把自己看作社会工程师而不是单纯适用规则的法官。作为一种司法哲学，它对制法者的原初意图采取相对的态度，其基本宗旨是倡导法官运用手中的权力为社会不公提供司法救济。学界将司法能动性定义为司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法飞字面含义进行司法解释的一种司法理念及基于此理念的行动。

　　　　20世纪60年代，美国联邦最高法院在动荡的社会矛盾中主动承担了社会工程师的角色，通过判决的方式对少数民族的受教育权、公民善良违法等宪法权利确立了普遍原则。从某种意义上讲，能动司法是司法精英推动社会进步的一种方式，他以法官主观能动性的发挥为实现方式，使审判工作更加注重实际，而不固守僵化的形式，这在美国和其他西方国家任然具有很强的生命力。2009年8月，最高人民法院院长王胜俊在江苏法院调研座谈会上明确指出“能动司法是新形势下人民法院服务经济社会发展的大局的必然选择”，从此，能动司法理念作为人民法院必须长期坚持的基本司法理念得到确定。

    中国现阶段所倡导的能动司法应当属于一种具有中国特色的新样态，它更强调对党和国家宏观政策的依附性和服务性。具体表现为及时向党委、政府和相关企业提供司法建议，组织广大法官深入企业、社区、和农村调查研究，了解企业、社区和农村案件的特点和成因，加强和改进司法应对工作等等措施。各地有的法院还出现直接到企业指导诉讼，并上门受案等形式。

   笔者认为，由于我国能动司法在实践中得到广泛开展，但是在实践中由于理论界准备不足，造成成了很多盲动，有些做法甚至受到广泛诟病。目前，能动司法的内涵方面可以界定为以和谐社会和科学发展观为核心，以服务为民为宗旨，法院应当全面介入国家与社会事务的理念与基于此理念所实施的行为。这里我们必须注意，能动司法理念在我国实践的最大问题就是外延不明，导致实践中的盲动，正是基于此原因，导致处于弱势地位的民营企业常常受到司法过度能动的侵害。因为能动司法的实施有赖于以下几个问题的澄清:服务于民度的把握、服务于民的方式是什么。

　　二、我国民营企业经营过程中的涉诉风险

    从改革开放中破茧而出的民营企业，在享受高速发展喜悦的同时，在接受市场风雨的洗礼过程中，仍存在众多误区、法律障碍、体制束缚。民营企业的每个行为都存在一定的法律风险，而我国民营企业的草根性、粗放型经营模式，往往会落入法律风险而不自知。具体来说，民营企业会存在以下几类涉诉风险之中：

     (一)刑法制裁风险

　　2012年，全国各地法院依法审理的几个经济类案件引起了全国法律人的关注，如已经审结的吴英案，一审已经结束的贵州黎庆洪案。这两个案件之所以能引起众人的目光，不是因为这两个案件有什么特别之处，而是这两个案件引起了广泛的关于民营企业权利保护的争议。吴英案引起了关于金融垄断的大讨论；黎庆洪案引起了究竟是合法经营还是黑社会行为的争议。

　　（二）行政制裁风险

　　我国民营企业在实际的经营过程中，可以说无时无刻不和政府发生着千丝万缕的联系。甚至有这样的说法，政府让一个民营企业存活，这个民营企业就能发展好，政府如果抵制一个民营企业，那这个企业离消亡距离也就不远了。政府在有些民营企业的眼里就是魔鬼与天使。随着社会主义法律体系的建立，我国目前颁布了大量关于民营企业经营的法律、法规，政府对于民营企业的监管处于无缝隙状态，民营企业由于面对市场竞争的激烈，为了更好的生存，往往会在灰色地带经过，这也导致会面临被科以行政处罚。由于我国行政诉讼法律制度的天然缺陷，往往导致民营企业求助无门，陷入尴尬的境地。如武汉的兰世立案就是典型。

　　（三）民商事风险

　　民营企业在经营的过程中，会面临大量的合同风险，由于民营企业出于成本考虑，大量民营企业无法律顾问，有的设置了顾问也会流于形式，顾而不问。同时，民营企业经营过程中，其公司治理水平低下，没有严格按照公司法的原则设置公司治理结构，导致内耗发生，有点企业甚至由此而导致破产。这方面在司法实践中存在的案例最多，这里就不再列举案例。

　　在以上所列举的三类诉讼风险中，尤以刑事、行政对民营企业威胁最大，本文的分析中将会以刑事、行政为视角，对民事风险不做分析。

　　三、民营企业之权益受到司法侵害的思想根源

　　贫富悬殊、两极分化的现实在当代中国已成为一个严重影响社会稳定与和谐，此现实导致“仇富”的社会心理，“仇富”社会心理的产生与某些通过“权力寻租”而发展起来的民营企业具有千丝万缕的关系。通过“权力寻租”而不是通过个人的努力、智慧和辛苦发展的民营企业对于造成社会贫富悬殊、两极分化起着推波助澜的作用，也是现实社会中“打土豪、分田地”思想产生的经济基础与诱因，更是引发刑事司法保护不力甚至刑事司法权力与行政权力共同对民营企 业进行剥夺的群众基础与思想基础，甚至是上升到合法化的基础。

    在现实司法实践中，由于民营企业的法律地位不高，政府的官僚意识严重，视民营企业如无物，民营企业尚未结成强有力的自治团体，司法机关的法治意识有限，民营企业的权利与利益得不到司法权力的强有力保护。为了维护社会的稳定与和谐，在多种因素的影响下，我们司法机关在对某些不法的民营企业所涉犯罪进行法律责任追究时就不可避免地出现扩大化，不仅将某些通过“权力寻租”而发展的民营企业作为黑恶势力打击掉，也将一些不属于“权力寻租”而发展起来的民营企业彻底摧毁，关键在于“无法可依，执法不严”的制度性缺陷，这个问题必须立即引起我们的关注。

　　当民营企业的面临司法机关追究法律责任之时，何谈对其合法权利的保护！此刻国家司法权力对社会各个利益主体的合法权利和利益进行干预之时尤其对民营企业的合法的权利与利益进行干预之时应具备的正义性也化为乌有。

　　四、民营企业的救赎---司法能动与和谐社会构建

　　能动司法理念的提出无疑对民营企业送来了一抹清新的风。民营企业基于能动司法理念的荫庇，应该会走得更远。具体来说，我们的司法机构应当以能动司法理念为指导，从以下几个方面着手，以便更好的服务于民营企业的发展。

　　（一）建立两个法律原则

　　一是相当性原则，我们司法机关对民营企业的权利和利益进行处分之时应考虑到所剥夺的权利与利益与其所犯罪行的情节和社会危害性大致相当，也就是对涉案的民营企业的权利剥夺如何才能够做到相对公平性，这是一个自由裁量权的问题；二是建立经济原则，也就是平衡所有参与刑事诉讼的当事人的权利与利益，不应对民营企业的所有权利与利益在法律上不加以区分而全部予以剥夺。

　　（二）转换思维

　　为了加强对民营企业保护，我们应转换思维，应将司法权力对民营企业的监管本位主义转换为保护本位主义，对司法机关对民营企业所采取的扣押、冻结、罚金、没收财产的刑事措施建立有效制约制度来约束刑事司法权利的专横，以此保护在被动的刑事司法程序中被追究刑事责任的民营企业的合法权利与利益。中国的司法被无数的愿望和风险撕扯着，司法者既要贯彻执行各种政策的要求，又要回应关注多方评价。司法裁判要求与民营企业保护保持张力和弹性。充分利用裁判文书价值取向做延伸工作，也许在当下是一个有效的方式。

　　（三）法律效果、社会效果和政治效果有机统一

　　能动司法就是要求法院依法履行审判职能，注重法律效果、社会效果和政治效果，积极回应人民群众对促进经济发展的关切、对社会和谐稳定的关切、对社会公平正义的关切、对公正廉洁司法的关切，为经济社会发展提供有力的司法保障和法律服务。这就要求我们的司法机关主要围绕地方发展大局和中心工作，以司法的方式促进民营企业发展。如深入民营企业调研，了解民营企业的司法困境，为民企提供司法建议等。

  　（四）结合实际，解决现实问题

　　面对转型中国的实际，司法必须从时代背景和制度逻辑出发，参与社会管理，解决现实问题。在审判权的方法运用上，遵循司法认知规律，通过利益平衡促进社会和谐，在审判权的方式建构上，沿着程序正义的主线，追求司法的实质合理性，维护民营企业的合法权益。

　　综上所述，我们只有依靠已建立的一个较完善的法律体系以及严格地司法程序的贯彻实施，民营企业——这个在当代中国还属于弱小生命的发展才是健康和可持续的，否则一切均是空谈。我们只有通过公平正义的法律来治理社会以期获得一个良好的法治环境，我们的民营企业才能迎来一个发展的春天，也只有依靠民营企业的发展，我们才能在我们的社会中产生并积蓄民主的力量，也只有依靠民营企业的发展才能促进民众思想的进步，从而最终推动中国民主与法治的进程。