一、法律移植的背景

    （一）国际背景

    西方帝国主义列强以武力打开了日本闭关自守的大本，德川幕府在西方列强帝国主义炮舰威逼下，先后同美、英、俄、荷等国签订了一系列将日本推向半殖民地化的不平等条约，明治维新后，明治政府从19世纪70年代中期开始着手组织法律委员会，聘请西方法律学家为顾问，革新传统封建律法，按照西方国家的法律模式拟定各种法典，使得经过革新的日本摆脱了沦为半殖民地国家的命运，逐步转变为带有封建主义色彩的资本主义强国，很快走上了对外扩张的道路。

    （二）国内背景

    鸦片战争之后,外国侵略者用坚船利炮轰开了我国国门中国传统法律文化遭受到了前所未有的冲击,传承数千年的中国法系的法律观念和司法体系在西方法律文化冲击下开始转型, ,尽管清朝统治者坚持“祖宗之法”不可改，但在国内民主革命的不断推进和打击以及帝国主义的胁迫下，清政府再也无法照旧统治下去了，为了适应帝国主义侵华的需要，清王朝不得不对其原有的法律做了一系列较大的修改，导致中国法律传统文化变迁,清末法律改革也拉开帷幕。

    二、法律移植的来源

    1905年，清政府派载泽、戴鸿慈、端方、李盛钵、尚其亨五大臣分两路考察政治，一路赴日本、英国、法国、比利时等，一路赴美国、俄国、德国、意大利等。1907年，再次派考察政治大臣达寿、于式枚，分别考察日本、德国宪政。经过考察，清政府决定效法日本进行法律改革。原因有以下几点：（一）维护君权在封建集权中的霸权，载泽、戴鸿慈考察日本后认为，“政柄操于君上，民无不通之隐君有独尊之权”。这与清政府的要求不谋而合。并且此时的中国的背景与日本变革时的国际背景也有着惊人地相似，在经过考察后，清政府出于保留封建君权的目的，做出了“远法德国，近采日本”的决定。(二)除了维护君权在封建集权中的霸权外，日本在短短10年间取得了两次战争的巨大胜利也大大地刺激了国人。(三)日本政府出于削弱俄国在华的势力和影响，并最终称霸中国的需要，从明治维新后，特别是从1895年起加强了从外交上对清朝的经营，拼命向中国推销其变法成就，中国出现了效法日本的浪潮。

    三、法律移植的内容

    清末修律的指导思想是“会通中西，务期中外通行”。由此在刑法上颁布了过渡性的《大清现行刑律》和中国历史上第一部刑法典《大清新刑律》；在民法上1911年9月颁布了中国历史上第一部民法草案《大清民律草案》，并确立了民商分立的体制。1906年旧中国第一部独立的诉讼法典《大清刑事民事诉讼法》草案告成。

    四、法律移植失败的原因

    （一）从统治者的根本目的看，清末的法律改革是清政府在各种压力下被迫推行的一次自上而下的重大法律体制改革，西方列强的压迫是其改革的重要原因，清末修律是内外交迫之下统治者所做出的一种姿态，以作为挽回人心或是实践私利的应急性策略措施，并无真心贯彻的诚意。民族主义激情、个人野心和偏见掺杂其中，使得这场改革泥沙俱下、鱼龙混杂。显而易见，在这场由上层和少数知识精英一手包办的自上而下的政府推进型改革中，法律仅被视为一种器物，一种治理工具从清政府在变法的态度上看，清政府的根本目的是借“变法”之名，敷衍国内的反对势力，缓和各种矛盾，挽救垂危的统治，维护“三纲五常”观念的体现的封建专制制度，这次法律的变革是跟历史的发展背道而驰，所以注定失败。

    （二）从国际形势上看，1、自从1842年开始鸦片战争爆发，加速了中国的封建经济和制度的瓦解，而且帝国主义和封建制度是不可能并在，因为彼此是制度和经济得奖的斗争，这也就表明了帝国主义是不可能帮助中国人一起完成法律变革，但是清政府没有意识到这点，一相情愿的要借助帝国主义的力量支帮助他们完成这个大计，这里面犯的最大的一个错误就是他们没有意识到两者之间存在之利益上的冲突。2、当时世界已被西方列强瓜分殆尽，他们把目光一致转向了腐朽没落的中国，他们借着帮中国改革的名义在中国的土地上肆无忌惮的扩张自己的势力范围，捞取更多的财富，将中国政治、经济牢牢掌控在自己的手中。从他们的根本目的看来，他们也不可能真正地帮助中国进行复兴的法律变革。

    （三）从国内形式上看，1、甲午战败失败，民族危机进一步加深，人们爱国情绪进一步被触动，爱国者们纷纷组织加入了各种革命团体，革命的主要组织有兴中会、华兴会、光复会等革命团体，以及后来成立的中国同盟会。除此以外，还有共进会，文学社，同盟会中的丈夫团等，在孙中山、黄兴等人的领导下，从1895年至1911年间，兴中会以及后来的同盟会先后发动了十次的起义，而其他革命组织自立军、光复会等亦发动多次起义。这十多次的起义虽仅昙花一现，但却在全中国种下了革命的种子。2、在人们的反帝意愿增强的情况下，清朝统治者没有正确向人们阐述他们与外国进行接洽的目的及法律变革的理由及重要意义，使得这个法律变革得不到大众的理解和认可，没有任何的群众基础，引进国外的思想和法律只会增加人们的抵抗情绪，反而给法律变革带来更多的阻碍，最终使得清末法律移植以失败告终。

参考文献：

[1]沈家本.历代刑法考[M].北京：中华书局，1985.

[2]张晋藩．中国法律的传统与现代化[M]．北京：中国民主与法制出版社，1996：348．

[3]丁相顺．晚清赴日法政留学生与中国法制近代化的再思考[J]．金陵法律评论，2001年春季卷。

[4]沈家本．寄移文存卷六

[5]张鸿烈《中国法律发达史》

[6]王树槐《外人与戊戌变法》