2012年4月17日被告人兰建方、兰雄芳密谋以“掉包”分钱方式骗取钱财，后从南丹县乘车到天峨县城。当天中午12时许，在天峨县武装部围栏外人行道上，两人发现路过的王弄，便按照事前分工，兰雄芳快速超过王弄时故意将事先准备并用胶圈扎好的一沓假币(最外一张是一百元面额的假币，其它都是冥币)掉落，后兰建方过去快速将那沓假钱捡起并以“分钱”为借口诱骗王弄一起到天峨县幼儿园围墙外的偏僻处。准备“分钱”时兰雄芳赶到，并声称有人看见兰建方捡得其刚掉的6000元钱，要求兰建方和王弄将身上的钱拿出来给他检查。兰建方便假意“带头”先掏钱给兰雄芳看，后两人又一起哄骗王弄拿钱出来检查，王弄便掏出自己右边裤子口袋里的2800元现金递给兰雄芳检查，兰雄芳看后说不是他掉的钱假意递回便转身不看二人，兰建方接过兰雄芳递回的2800元钱后故意当着王弄的面将这2800元和他"捡得"的"钱"一起装进其手中的一个黑色塑料袋里。见兰建方把钱拿到手，兰雄芳就转过来称是兰建方捡得了他的钱并假意拉扯兰建方和他一起去对证。拉扯过程中兰建方趁王弄不备，用事先准备好的一沓空白福利彩票填写单放进黑色塑料袋里把王弄的2800元钱和“捡”的假钱掉包出来放进自己口袋，然后把黑色塑料袋口打成死结才塞给王弄并假意交代王弄到华星超市里等他对证回来再分钱，后兰建方和兰雄芳即逃离现场。扣除其他费用200元后兰建方、兰雄芳各分得1300元。次日王弄在天峨县城发现兰建方、兰雄芳遂报警，当天公安机关将两人抓获并从兰建方身上扣押到赃款1010元(已退还王弄)。

  【审判】

    被告人兰建方、兰雄芳采用欺骗的手段，使受害人自愿将现金2800元让其“检验”，但财物的所有权尚未转移，被告人兰建方、兰雄芳取得财物并占有，是采用秘密调包手段取得，其行为符合盗窃罪的犯罪特征，应以盗窃罪追究被告人的刑事责任。被告人兰建方、兰雄芳采用调包方式已将财物占有，数额较大。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应在三年以下有期徒刑、拘役或管制幅度内量刑处罚。在共同犯罪过程中，被告人兰建方、兰雄芳所起作用相当，均为主犯，应按照其所犯罪行进行处罚。被告人兰建方及其辩护人关于被告人的行为符合诈骗罪犯罪特征，应以诈骗罪追究其刑事责任的辩护意见，与查明的事实不符，不予采信。鉴于被告人认罪态度较好，且退赔了部分损失，可酌情对二被从轻处罚。

    天峨县人民法院依法作出如下判决：

    一、被告人兰建方犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3,000.00元，上缴国库。

    二、被告人兰雄芳犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金3000元。

  【评析】

    本案为何应定盗窃而非诈骗？

    被告人兰建方、兰雄芳采用欺骗的手段，使受害人自愿将现金2800元让其“检验”，但财物的所有权尚未转移，被告人兰建方、兰雄芳取得财物并占有，是采用秘密调包手段取得，其行为符合盗窃罪的犯罪特征，整个案件的大部分行骗过程的目的只是为了实施最终“调包”这一盗窃行为，骗是为了偷。二被告人参与的骗局，其实质是为了实施盗窃创造条件，并最终实施了盗窃行为，符合盗窃罪的犯罪构成。本案所谓的“诈骗”情节，并没有完成独立的犯罪构成，只是为盗窃做好准备，创造条件。因此，二被告人的行为只能构成盗窃罪，而不是诈骗罪。被告人兰建方、兰雄芳采用调包方式已将财物占有，数额较大，已构成盗窃罪（既遂）。