余某欲杀李某，某日恰逢李某来余某家作客，余某暗抓砒霜置于茶杯，欲毒死李某，不料错抓白糖，李某未死。数日后，李某又至余某家中，余某再次暗抓砒霜欲毒死李某，但是包裹砒霜的纸包由于保管不善被打散，毒药所剩无几，余某只好将残留于纸张折痕中的毒药微粒倒入李某的茶杯，由于毒药的剂量极微，李某毫无察觉，依然未死。对于余某的行为该如何定性?

    【分歧】

　　 余某实施了两次杀李某的行为，第一次是错抓白糖，第二次是砒霜的剂量远远不够，在这种情况下对于余某的行为如何处理有两种不同的观点。

    第一种观点认为余某的第一个行为属于手段不能犯得未遂，其第二个行为依然是手段不能犯得未遂。对于余某最后按照一个故意杀人罪的未遂从重处罚。

    第二种观点认为余某两次杀李某的行为都属于无罪，因为余某的两次杀人行为都没有危害结果的出现，甚至连有危害结果出现的危险也没有，所以对于余某应该按照无罪来处理。

    【评析】

    笔者赞同第二种观点，认为余某应该按照无罪来处理，理由如下：

    第一，对于余某第一个误抓白糖的行为应定性为无罪。刑法上的行为，即要在刑法上要构成犯罪，首先必须要有行为，这个行为必须具备三个特征，即有体性、有意性和有害性，这三个特征缺一不可。对有体性、有意性我们不容易产生理解的偏差，但是对于有害性，我们往往将行为人主观思想中的有害与客观物理上的有害混为一谈，或者我们利用行为人主观思想上的有害性来证明其在客观世界中的行为的有害性，这二者看似有关联，但是在具体的环节上要有明确的区别。若行为人的行为一不能产生危害的，二不能产生危害结果的可能性，则该行为人的行为则不属于刑法上的行为。行为人主观上的思想是有害的还是无害的对其行为的定性并没有意义。实行包括预备行为和实行行为，实行行为有两个特征，一是必须是具有侵害法益紧迫危险性的行为，若仅仅具有危险但没有紧迫性，那么这个时候的实行行为是个预备行为，即是对结果出现具有危险性的一个行为，但是不具有紧迫危险性的危险，而实行行为是对危险的出现具有紧迫危险性的行为，所以预备行为与实行行为是量变到质变的一个过程，它都存在对结果出现的一个危险，但一个是一般性的危险，而另一个是紧迫性的危险。二是这个实行行为必须是个类型性的法益侵害行为，不包括偶然导致结果发生的情况。因为偶然行为并不总能引起危害结果，只是很偶然才发生危害的结果，所以不得认定为是刑法上的行为，过于偶然的行为是不值得用刑法来打击的，它没有预防犯罪的任何必要。本案中余某拿白糖放到茶杯里让人喝只是个物理上的动作，至于行为人拿白糖时想的是什么那是他的主观方面，这个只仅对证明他主观上是故意还是过失有意义。行为人抓白糖放到被害人的茶杯里，白糖并不能对一般人的身体产生任何危害，既不能出现危害结果也不能产生危险，所以余某的行为不符合有害性这样一个必备要求。余某的行为不是刑法上的行为，那就不能把他评价为是杀人的行为，若将把白糖放入别人茶杯就是杀人行为，则日常生活中的每一次放糖行为都将成为杀人行为，这是很荒谬的。放糖行为最后只不过是因为主观上有无杀人故意而承不承担刑事责任，则此时惩罚的就不再是抓白糖的这个动作，而是行为人主观下白糖那一刻的主观想法，此时惩罚的就是思想犯，而不是客观存在的一个犯罪。所以余某放白糖杀李某的行为是无罪的。

    第二，余某投放极其微量的毒药的行为也是无罪的。若将“极其微量”这四个字去掉，毒药本身是有可能会毒死人的，在这种情况下抓毒药放到被害人的杯子里当然有可能引起死亡，甚至就引起了死亡。这种情况下，行为人的行为是具有有害性的，当然属于杀人行为，若被害人死亡则是故意杀人的既遂，若被害人未死则是故意杀人的未遂。但是任何事情都是量变到质变的过程，量的增加会导致质的变化，同样，量的减少也会导致质的变化。当毒药加上“极其微量”这四个字后，行为人的行为性质就会发生新的变化，由于是极其微量的毒药，那么在实际上就不会危害到人的生命健康。或许有观点会认为即使极其微量的毒药不会致人死亡，但总有造成危害的危险。事实上，在我们日常生活中经常会摄入极其微量的毒药，比如说我们吃没有削皮的苹果。日常常说的“是药三分毒”说明药也是会有副作用的，跟毒药一样，但是由于剂量极其微小，控制在正常被人体所接受的范围，生病后吃药并不是个有害行为，更不能认定为刑法上的有害行为。所以余某在李某的茶杯里投放极其微量的毒药的行为并不会造成李某死亡也不会有造成李某死亡的危险。所以余某投放极其微量的毒药的行为也是无罪的。

    综上所述，对于余某应该按照无罪来处理。