因妻子沉迷网恋，李某与其妻刘某发生激烈争执，后刘某离家出走音信全无。李某无奈诉至法院要求与其妻刘某离婚。并在立案时向法院提供了刘某户籍所在地村民委员会的证明，证实刘某外出下落不明已达三年之久。法院依法刊登公告。在公告期间，刘某却向法院打来电话询问相关诉讼情况，并在庭前委托其诉讼代理人向法院递交了书面答辩意见。但在开庭时刘某却以工作为由拒不到庭，而由其代理人出庭应诉。

    【分歧】

    对于被告本人未到庭应如何处理，存在以下两种不同意见：

    第一种意见认为，因离婚案件涉及身份关系，双方当事人必须到庭，被告虽委托了诉讼代理人出庭，但其代理权限也仅限于一般代理，本案应按公告送达后被告拒不到庭缺席审判。

    另一种意见认为，离婚案件的被告并非必须到庭当事人，虽然被告因客观原因不能到庭，但其出具了书面意见且委托了诉讼代理人出庭，不应视为缺席。

    【评析】

    笔者同意后一种意见，理由如下：

    一、本案并不适用公告送达缺席审判的法律规定。我国民事诉讼法规定，受送达人下落不明的，公告送达，自公告之日起60日，即视为送达。法院在报刊上登载公告，即依法向对方公告送达起诉状副本及开庭传票。公告期满后，另一方当事人未到庭参加诉讼，法院便可依法缺席审理。但本案中被告刘某在公告送达后主动联系法院，出具书面意见并委托代理人出庭应诉，并不符合法律规定下落不明的情形，亦不能适用公告缺席审判的规定。

    二、离婚案件被告并非必须到庭当事人。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十二条规定：“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。”但这条规定只是鼓励双方当事人到庭，以帮助法官查明案件事实作出公正判决，而并非强制当事人必须到庭。且离婚案件也不属于被告不到庭法官便无法查明事实的案件，如原告提供了夫妻感情确已破裂的充分证据，法院也会依据证据做出离婚判决。

    三、立法原意并不提倡对离婚案件轻易作出缺席判决。《最高人民法院民一庭涉及婚姻案件处理分析民事审判实务问答》第12条规定：“离婚案件，被告经合法传唤，无正当理由拒不到庭，是否当庭作出离婚判决？”答复是：“因离婚案件必须调解，一方不到庭，法院一般要慎重对待，一般不宜作出缺席判决。但对公告送达的案件除外。” 且离婚案件被告不出庭的原因是多方面的，有些是受客观条件限制，如路途遥远、身体不便，有些是主观原因，如被告不愿面对原告，为避免正面冲突，被告可能选择不出庭。但并不等于对此类案件只能缺席判决，实践中亦可通过分别做工作的形式进行调解。  

    四、被告出具书面意见并委托代理人出庭的行为已完成其应诉过程。在被告确因特殊情况无法出庭的情况下，被告委托代理人向法院提交书面意见并出庭陈述，法院可以据此并综合其他证据作出正确的判断，并依法作出公正的判决。被告的应诉行为是完整的，不论是书面意见还是口头表达都是被告本人真实意愿的表示。其对身份关系即离婚与否、子女抚养等问题的处分已在书面意见中详细表述。离婚案件代理人享有的一般代理权限与被告本人的处分权并不矛盾。从实质重于形式的角度考虑亦不宜认定为缺席。

    综上，本案从表面上看应为缺席，然而依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十二条之规定：“确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。”结合法院查明的事实，本案符合这种情况，故不应视为缺席，即在被告未出庭的情况下仍应作出对席判决。