因责任山上的毛竹经常被盗伐，谢某持铳便加紧了巡山。2011年7月的一天，谢某看见有人朝他家责任山上走去，便怀疑对方是偷竹子的，谢某就躲在路旁的灌木林里。约11时许，被害人扛着偷砍的毛竹路过时，谢某持铳从躲藏的树林中快速出来，刚端起铳铳就响了。被害人被铳击中胸部后随即倒在地上，很快便死亡。谢某见状就跑，迎面遇到村民邹某，便惊慌地说：“你去堡里说一下，这个伢仔不晓得是哪个的仔，被我挂到一下”。

　　 【分歧】

   　第一种意见认为，谢某构成故意杀人罪。其理由是谢某系成年人，也明知手持已装火药极具杀伤力的铳击中他人会发生死亡的后果，其主观心态就是要剥夺他人生命，客观上也致一人死亡，谢某行为构成故意杀人罪。

     第二种意见认为，谢某构成过失致人死亡罪。其理由是谢某主观上无剥夺他人生命的故意，其行为致被害人死亡，从主观方面讲完全是一种过失，行为人排斥、反对结果发生，发生的结果是出乎其意料、违背其意愿的，谢某构成过失致人死亡罪。

　  【评析】

    笔者同意第二种意见，本案应过失致人死亡罪，理由如下：

故意杀人与过失致人死亡两罪的共同点是客观上都发生了被害人死亡的结果。区别有两点，其一是在于导致死亡结果的行为是否具有剥夺他人生命的性质，故意杀人罪中行为人不仅有剥夺他人生命的意思，而且伴随有剥夺他人生命相应的暴力攻击，而过失致人死亡罪则没有这一特征。其二是看行为人主观方面。在故意杀人的情况下，行为人的主观方面对行为将导致危害结果发生具有较清楚、现实的认识，因而在发生危害的情况下，其主观认识与客观结果之间是一致的，并未产生错误。而在过失致人死亡的情况下，行为人既无损害他人身体健康的故意，更无剥夺他人生命的故意，其行为致被害人死亡，从主观方面讲完全是一种过失（包括过于自信和疏忽大意），行为人排斥、反对结果发生，发生的结果是出乎其意料、违背其意愿的。简而言之即故意杀人是直接故意或间接故意致死。过失致人死亡，指无意伤害、过失致死。

    本案中，谢某未实施故意实施剥夺他人生命行为即扣动板机的行为。谢某就被害人系被其带去的铳打死的事实一直无异议，口供一直较稳定，但辩称端起铳时铳就响了，即其没有扣动板机，是铳挂到树枝时导致击发。谢某该辩称具有一定的客观性，符合案发当时客观环境，谢某躲藏的地方丛林茂盛，灌木从生，谢某所持是一把一米多长的长铳，如快速出入时有被灌木挂到的可能。其次，从谢某主观意识方面分析。认定谢某的主观心态是要剥夺他人生命证据不足。认定谢某构成犯罪的最直接证据就是谢某的供述，而谢某是否构成故意杀人罪即是否有故意杀人主观心态及是否故意实施剥夺他人生命行为，只能从谢某的供述加以分析。谢某供述其带铳上山的目的是抓偷竹子的人。案发前谢某责任山上的毛竹经常被人偷伐，他带铳上山的目的是想抓住他们，警告他们。再次从谢某所使用的铳的性能看。存在可能走火的情况。如隔在“机仔”和“引门”间的纸被树枝挂到了，便有可能会被挂掉。挂掉后，如果纸被挂掉的速度快，则马上就会响铳。如果纸是慢慢地被挂掉了，随便碰到“机仔”都有可能响铳。邹某也证实，谢某大致意思是他去山上抓贼，不知怎么铳响了，打到人。邹某是谢某案发后第一时间遇到的人，前后约1分钟，谢某第一反应是说被害人被其挂到了，而不是杀到，该证言较能客观的反映谢某案发时实施的客观行为，即当时谢某把铳拿出来就响了，没有受到谢某意识控制。

    谢某主观方面对行为将导致危害结果发生没有较清楚、现实的认识，其主观认识与客观结果之间产生错误。谢某过高的估计了可以避免危害结果发生的自身的能力、体力、他人的配合等条件，而过低的估计导致危害结果发生的客观条件，行为过程中可能出现的新情况及可能介入的新因素。如谢某对铳的了解、使用及控制能力，案发当时的客观环境等。谢某排斥、反对结果发生，发生的结果是出乎其意料、违背其意愿的。

    综上，谢某主观上已经预见到自己的行为可能导致被害人死亡，但轻信能够避免，客观上实施了致人死亡的行为，其行为应构成过失致人死亡罪。