在侵权损害结果发生后，加害人的责任承担，一般根据其过错大小确定，此即一般侵权行为的过错责任原则。一般情形下损害的发生或者扩大通常都只是由于侵权人一方的故意或者过失所致，但也可能因为受害人的故意或者过失，导致损害的发生或者扩大，此种情形下，若仍使加害人承担全部的赔偿责任，则有悖法律所蕴涵的公平正义理念和责任自负的现代法治精神，因此各国侵权法都允许在一定程度上减轻或者免除加害人的赔偿责任。此种因受害人对损害的发生或扩大具有过失，而相应的减轻或者免除加害人赔偿责任的制度，即为“过失相抵”。

    过失相抵制度在我国法律中亦有规定，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”2003年12月26日最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）在《民法通则》相关规定的基础上，对过失相抵原则作了更为详尽明确的规定，该解释第2条第1款规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”第2款规定：“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”

    一、过失相抵的概念与特征

过失相抵是指，当受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过错时，依法减轻或者免除赔偿义务人的损害赔偿责任的制度。它具有以下几项特征：

    1、受害人因他人的侵权行为而遭受损害

无行为即无责任，这是侵权行为的一般原理。但是有行为也不一定承担责任，如在正当防卫、受害人自己同意、合法的职业行为等情形下，即使行为人的行为造成受害人之损失，行为人因违法阻却之事由，而不为侵权，便不发生损害赔偿的问题。因此，若行为人之行为不构成侵权，即使受害人遭受损害，并不存在过失相抵之适用。

    2、受害人对于损害的发生或者扩大也具有过错。亦即受害人所受损害是由加害人之过错与受害人之过错相互结合而共同造成，或者受害人在遭受损害后因其过错导致该损害被进一步扩大。若仅为加害人或受害人一方之过错，即使加害人赔偿受害人损失之一部，其原因可能是公平责任抑或损益相抵，但绝不会是因过失相抵而成如此结果。

    3、过失相抵的法律效果是减轻或者免除加害人的赔偿责任。在《人身损害赔偿解释》颁布之前，当受害人对损害的发生或者损害结果的扩大具有过失是，是否能够免除赔偿义务人的赔偿责任，理论上存在不同的观点，有的学者认为，过失相抵只产生减轻责任的法律后果，我国立法并不采用免除责任的方法，免除加害人的责任只适用于受害人过错的场合，即损害的发生时由受害人的故意或过失所引起的而加害人根本没有过错的侵权行为形态。

    有的学者则认为，当受害人对损害的发生具有扩大具有过错时，在某些情况下可以免除加害人的责任。理由如下：首先，《民法通则》第123条，第127条第1、2句明确承认了，当受害人对于损害的发生也具有过错时，可以免除加害人的责任。其次，在一般侵权行为中，倘若加害人仅为轻微过失，而受害人具有重大过失或故意时，如果不能因此免除加害人的赔偿责任，则显然不公平。再次，许多国家或地区的侵权法都认为，过失相抵制度包括因受害人的过失而减轻与免除加害人责任的情形。我国台湾地区的“民法典”亦有规定。在我国，最高人民法院颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第11条也明确规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”

    但需要注意的是，在采取过错推定责任或者无过错责任的侵权行为中，由于立法本意旨在加重侵害人的责任，所以通常情形下，即便加害人仅具有轻微过失而受害人具有重大过失，也不应免除加害人的赔偿责任。至于特别法设有保护特定人的规定时，即便该特定人就其所受损害具有重大过失或故意，也不应免除加害人的责任，否则将违背保护特定人的立法本意。

    4、由于过失相抵的目的在于确定责任的范围，因此一旦过失相抵的构成要件具备时，法院无须当事人的主张即可依职权或者免除加害人的赔偿责任。因为基于过失相抵而产生的减轻或免除责任并非加害人需主张的抗辩事由，而是受害人的损害赔偿请求权的一部分或者全部的消灭，因此法院可依职权从事。在我国民法学界，除个别学则认为过失相抵是加害人的一项抗辩事由，多数学者认为过失相抵无须加害人主张即可由法官依职权进行。因为过失相抵制度的目的在于谋求加害人与受害人之间的公平，因此在裁判上法官应依职权对加害人的责任进行减轻或者免除。

    二、过失相抵制度产生的理论基础

从不同角度对侵权行为法中的过失相抵制度进行解释，具体来说包括以下几种学说：

    1、惩罚说。该理论认为，之所以对于那些因自身的过错而共同造成了损害或者导致损害扩大的原告不能给予赔偿，或者减少赔偿，就是为了惩罚这些原告自身的不当行为。

    2、损害控制说，该理论认为，社会生后中的每一个人都应当尽到照顾自己，注意自己的财产和人身安全的义务。如果每一个人能够对自己尽到最大的注意，那么久能够有效的避免损害的发生，因此通过对那些自身具有过失的原告不给予赔偿或减少赔偿，可以促使人们更加注意自身的安全，从而有效的减少损害事故的发生。

    3、保护加害人说，此种理论认为，过失相抵制度是过错责任的发展，但与过错责任又有所不同，因此过错责任是以保护受害人为基点，重点在于填补受害人的损害，而过失相抵制度是以保护受害人为基点，重点在于减轻加害人所应负担的赔偿责任。

    4、过错责任说，次说认为，过失相抵制度本质山仍然应当认为是过错责任原则的发展，它体现了过错责任提出的应依据过错确定责任和责任范围的要求。这不仅体现了法律所蕴含的公平正义理念，而且更加坚定地维护了责任自负的现代法治精神。

    综上所述，过失相抵制度存在的理论基础归根结底在于法律公平精神与侵权行为法的责任自负的原则。因为当受害人的过错与加害人的过错共同导致损害的发生，或者受害人的过错导致了损害的进一步扩大时，如果要求加害人就并非自己行为所导致的损害承担赔偿损失，不仅违背了公平的精神而且不符合责任自负的原则。

     三、过失相抵的构成要件

    过失相抵的使用前提是就损害的发生或者扩大，受害人也有过错，即与有过失，过失相抵是与有过失的法律后果，因此过失相抵的构成要件首先是受害人也有过错。无过错即无责任，若受害人没有过错，即使其行为与损害后果具有因果关系亦不能减免加害人的责任。对此，《人身损害赔偿解释》第2条第1款第1句作出了明确的规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”善良的法律不应当使无辜者承担不利的法律后果。“法律在广义的“私的自治”所承认之范围内，放任对于自己加害行为，而任何人对自己采不忠实之态度，可影响及于他人之利害时，则当别论。”“被害人‘与有过失’，非可仅解为被害人‘与以原因’之意，而尚须包含在社会观念上应受非难一要素。”没有可非难之过失行为，也就不存在可以转嫁之损害，加害人也就无从主张过失相抵。因此，在受害人的行为属于违法阻却事由，如正当防卫、紧急避险以及自助行为等情形下，不构成过失相抵。其次必须是损害结果具有同一性。民法理论认为：“得发生过失相抵者，常为赔偿义务人之过失所引发之损害，与赔偿权利人之过失所酿成之损害为同一，而且该二过失相互助成以致。”若二者损害结果非同一，则不构成过失相抵。换言之，对于同一之损害，不仅侵害人的行为是其发生原因，被害人的行为与该损害也具有相当因果关系，而对损害的发生与损害结果的扩大形成助力。损害原因互不相关则不能适用过失相抵。

    受害人有无责任能力是否为过失相抵之构成要件，理论上尚存争议。由于对受害人过错性质的认识不同，因此理论界与实务界对于什么是受害人的过失相抵能力，也存在不同的理解。主要有以下几种学说：

    1、责任能力说，此种观点认为，在适用过失相抵制度时，须受害人具备责任能力，换言之，受害人对其行为具有正常的认识且能够遇见到其行为所发生的法律责任。如果受害人属于无行为人能力人或限制行为能力人且没有辨识能力，虽然对于损害的发生或者扩大，构成与有过失的事实，对于加害人的赔偿义务，也不发生影响。

    2、注意能力说，此说认为，受害人的过错不同于加害人的过错，因为人们并非一般性的负有不得侵害自己利益的义务，而且过失相抵的功能不过是为了谋求减轻加害人责任的规定，因此无须受害人具有对自己行为所产生的责任的识别能力，而只要是其具备避免危险发生的注意能力即可。这个注意能力应当根据具体的案件以及受害人的个别情况加以认定。

    3、客观说，此说认为，过失相抵原则在公平分配责任，即任何人应承担因自己行为所生的不利益，而不能转嫁 与他人，若被害人对损害之发生或扩大与有过失，即应以其轻重，尤其是原因力之大小，分配责任，是否具有识别能力在所不问。故过失相抵不以被害人具备责任能力或识别能力为必要，只要被害人在客观上与有过失，即可过失相抵。

    四、过失相抵的适用范围及其限制

    （一）、过失相抵原则的适用范围

    1、过失相抵的主体适用范围。即过失相抵适用的主体究竟仅限于直接受害人本身，还是应当扩及到与受害人具有一定关系的第三人。因该第三人的过失而导致损害发生或扩大时，是否能够将其过失视为受害人的过失，从而进行过失相抵。仅受害人本身对损害之发生或扩大与有过失时，赔偿金额始得减免。就原则言，此种限制甚为合理。盖各人自为权利义务之主体，对自己之故意或过失行为虽应负责，但他人之故意过失，在被害人言，不过为一种事变，对之实无何责任可言。其无须因该人的过错而减少甚或丧失损害赔偿数额。但是，在第三人与受害人具有较为密切的关系时，如果顽固的坚持上述原则，显然对加害人有失公平，对受害人则过于放纵。因此，各国民法莫不规定，在一定的情况下，第三人的故意或过失也应作为受害人的故意或过失，从而减轻甚至免除加害人的赔偿责任。

    2、过失相抵的领域适用范围。过失相抵仅适用于以过错责任为归责原则的一般侵权领域？还是也适用于以无过错为归责原则的特殊侵权领域？过去在理论和实务上均是一个长期争论的问题。一种观点认为，由于无过错责任或者说真正意义上的严格责任并不是在一切方面都遵循传统侵权行为法的规则，它虽然存在于私法体系当中，但是却具有社会法的特征，它主要是通过第三人责任险的发展而变得可能和必要的社会团结的一种形式。严格责任旨在通过责任保险的方式分摊那些在人类社会文明发展过程中出现的不幸。因此，没有必要将过失相抵适用于其中。 另一种观点认为，在严格责任或无过错责任中，过失相抵也有其适用的余地。当受害人具有过错时，不仅能够减轻甚至免除加害人的责任。因为在无过错责任中，如果不适用过失相抵规则，那么受害人在遭受损害后可以任由损害的扩大，这样显然违反法律公平的精神。我国学者多认为，无过错责任或严格责任中可以运用过失相抵规则。

    台湾学者史尚宽先生认为：“过失相抵，为基于赔偿制度之公平分担及支配债权债务关系之诚信原则之一具体体现，即不得以因自己过失之损害，转嫁于他人。其适用范围，不限于侵权行为及债务不履行，而并及于其他依法律之规定所生之损害赔偿。义务人纵应负无过失之赔偿责任，亦非例外。”以上述观点，过失相抵即适用于以过错责任为归责原告的一般侵权领域，也适用于以无过错为归责原则的特殊侵权领域。过失相抵之适用范围，并非限于过失责任。其债务人应负无过失损害赔偿责任，而被害人与有过失者，原则上亦有过失相抵之适用，但法律另有规定者，不在此限。过失相抵规则在特殊侵权中适用的限制主要体现在以下几个方面：

　　1、在适用无过错责任原则的特殊侵权案件中，加害人主张减轻其赔偿责任所应基于的受害人的过失，限于重大过失。这一限制的基本理由，亦如曾隆兴先生所说“法律上课以加害人无过失责任或者中间责任时，斟酌被害人与有过失之程度或比重，应比加害人负过失责任之情形为轻，始合立法上加重加害人责任之本意。尤其加害人有过失时，似无须斟酌被害人之过失而减免加害人之责任。”这就是说，无过失责任的本意在保护被害人，加害人纵无过失也应对损害负责，因此受害人有过失时，对其过失的斟酌应当比加害人负过失责任的情形为轻。即在加害人负过失责任的情形，受害人有重大过失的，如同样过失置换在加害人负无过失责任的情形中，则斟酌受害人的过失比例时或可与一般过失同视。诚如学者所言，危险责任制度之所以建立乃因物或企业在一般情形下纵无过失介入仍有损及他人之可能，为求公平起见乃有责令该物或企业所有人或占有人负责之必要。

　　2、加害人因故意或重大过失致人损害的情形，不适用过失相抵。这一限制的基本理由是：

    ⑴加害人所负义务，为法律上不得分割分人权益的一般性义务。对此义务之违反，系法定义务之违反，加害人理应承担赔偿责任，填补受害人所受损失。受害人纵有过错，但其违反的系属非真正法律义务，即对自己的安全利益疏于注意的义务　，在其增加加害人责任外负担的时候，依公平原则，应减免加害人的责任；但加害人故意或重大过失侵权，其故意违反法律义务分割他人利益的行为，现受害人疏于注意安全的行为，非属同质可以比较的过失，自不应对受害人过失予以相抵。

    ⑵损害结果为加害人故意追求的情形，受害人纵有过失，其过失所助成之损害不是否因故意侵害行为之介入已发生因果关系中断，尚有疑问。发生过失相抵者，常为赔偿义务人之过失所引发之损害，现赔偿义务人之过失所引发之损害为同一，且二者过失互助致损害发生或扩大。在加害人系故意侵权时，受害人的过失已纳入故意侵权人的预期计划，因此可以认为加害人的故意是一种观念上的因果关系中断，从而排除适用过失相抵。

    ⑶高度危险作业致人损害时，若受害人有故意时，加害人可以免责，同样加害人故意时，应排除过失相抵，由加害人承担全部责任，方为公平。加害人的重大过失，虽与故意不同，但通常将加害人的重大过失视为间接故意，因而亦不适用过失相抵。　

    （作者单位：江西省新建县人民法院）