被告人黎某从2008年12月30日至案发，分别担任寻乌县南桥镇古坑村村民委员会民兵连长、村党支部副书记、村委会主任。2009年8月间，被告人黎某利用协助寻乌县南桥镇人民政府从事瑞寻高速公路寻乌县南桥镇古坑村征地拆迁、协调处理纠纷、补偿款管理发放等职务之便，虚列多人的征收地坟补偿款，截留彭某等二人的征收地坟补偿款共计人民币10600元；2010年8月至2011年3月间，黎某单独或伙同刘某、陈某、彭某、和曹某等人，采用以他人名义虚列征收旱地、水田、果树、征用土地及地面附着物补偿款，以及将部分征地补偿款不入账等的方法，骗取人民币23980.40元。综上，黎某单独或伙同他人共骗取公共财物人民币34580.40元，其中黎某分得赃款人民币20452.13元。

    案发后，被告人黎某退清了全部赃款，且在庭审中能当庭自愿认罪。

    【分歧】

    对于黎某仅有酌定处罚情节能否对其宣告缓刑，存在两种意见：

第一种意见认为，被告人黎某的身份及行为符合《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，属协助人民政府从事土地征用补偿费用管理等工作，其行为已构成贪污罪。但鉴于被告人黎某认罪态度好，退清了全部赃款，有悔罪表现，符合缓刑的适用条件，可以对其宣告缓刑。

第二种意见认为，征地拆迁工作作为政府的一项重点工作，涉及国计民生，被告人利用协助政府从事征地拆迁、补偿款管理发放等职务之便，采用侵吞、骗取等手段，贪污国家征地补偿款，其行为严重影响了政府的形象。更为重要的是，若对黎某在只有酌定量刑情节，没有诸如自首、立功等法定量刑情节的情况下适用缓刑，显属量刑不当。

    【评析】

    笔者赞同第一种意见，理由是：

    首先，黎某的行为符合宣告缓刑的条件。我国《刑法》第七十二条规定：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合犯罪情节轻微、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响等四方面的条件下，可以宣告缓刑。本案中，被告人黎某贪污公款数额为34580.40元，因该数额属于我国《刑法》第三百八十三条第一款第（三）项所规定的情形，处于贪污罪中第二低级别的量刑幅度范围内，可以认定为情节较轻微。而且黎某已经退清赃款，且能自愿认罪，因而应当认定其确有悔罪表现。根据其悔罪表现，可以认为其应当不会有再犯罪的危害及对所在社区有重大不良影响。综上，笔者认为黎某符合我国《刑法》所规定的上述宣告缓刑的所有条件，可以对其宣告缓刑。

    其次，我国法律并无明确规定只有在存在法定量刑情节的情况下才能对被告人适用缓刑。酌定量刑情节和法定量刑情节是按量刑情节的效力来源所作的分类，是我国刑法理论上最通常的分类。所谓酌定情节，又称裁判情节，是指刑法没有明文规定，根据立法精神从审判实践经验中总结出来的，反映犯罪行为的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性程度，在量刑时酌情适用的情节。常见的酌定情节主要有以下几种：(1)犯罪动机；(2)犯罪手段；(3)犯罪的时间、地点等当时的环境和条件；(4)犯罪侵害的对象；(5)犯罪所造成的损害结果；(6)犯罪人的个人情况和一贯表现；(7)犯罪后的认罪态度，如自愿认罪、退赃等。法定情节，是指法律明文规定在量刑时必须予以考虑的情节。它既包括刑法总则规定的对各种犯罪共同适用的情节，也包括刑法分则对特定犯罪适用的情节。我国刑法共规定了以下四种法定情节：第一，从重处罚情节；第二，从轻处罚情节；第三，减轻处罚情节；第四，免除处罚情节。第二种意见认为只有被告人存在法定从轻或减轻等量刑情节情况下才能对其宣告缓刑的看法，并不能从上述《刑法》第七十二条有关缓刑的规定及其他法律中找到相关的法律依据，该看法的实质就是认为法定量刑情节对刑罚量的影响大于酌定量刑情节。笔者认为，这种看法犯了片面的错误，对于法定还是酌定情节对刑罚量影响更大，应当进行辩证的分析，有些情况下酌定量刑情节对刑罚量的影响是可能大于法定量刑情节的。如被告人系一孝子，家里穷，自己暂时也没有一技之长，为了挽救病重等钱急救的父亲，被告人无奈之下入室行窃，窃得人民币2万元。此案中其犯罪动机对刑罚量的影响就可能大于其他法定量刑情节。本案中黎某的行为也是如此，其退清赃款、自愿认罪的情节对刑罚量的影响就其他法定量刑情节的影响要大一些。

    最后，我国法律也没有专门对职务犯罪案件作此规定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二条有关一般不适用缓刑或者免予刑事处罚的九种情形，并不包含有关对于职务犯罪被告人仅有酌定量刑情节就不能宣告缓刑的规定。而且《意见》第三条还规定，不具有本意见第二条规定之情形，全部退缴赃款赃物，依法判处三年有期徒刑以下刑罚，符合刑法规定的缓刑适用条件的贪污、受贿犯罪分子，可以适用缓刑；符合《刑法》第三百八十三条第一款第（三）项的规定，依法不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。而本案中黎某的行为正符合《意见》第三条有关可以适用缓刑的规定，对黎某宣告缓刑于法有据。

    综上所述，本案被告人黎某的行为符合上述《意见》和《刑法》第七十二条的规定，对其宣告缓刑有充分的法律依据，并无不当。是否对黎某宣告缓刑与黎某是否具备相应的法定从轻、减轻处罚情节无必然的联系。