2006年至2011年，被告人杨某以虚构做稀土生意需资金周转的理由，以高息为诱饵，先后向胡某等20人以签订集资合同的形式非法集资，骗取集资款物共计人民币1亿400万余元，骗得的资金被其赌博、用于支付高额利息等。

    【分歧】

    对于杨某的行为性质,主要存在以下二种意见:

    第一种意见认为，杨某的行为属正常的集资行为，其不能及时返还借款只需承担民事责任。

    第二种意见认为，杨某的行为构成非法吸收公众存款罪。原因是其具有非法牟利的目的而不是非法占有的目的。

    第三种意见认为，杨某的行为构成诈骗罪，因其以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人数额特别巨大的财物，且其犯罪对象为特定的人员，而不是不特定的公众，因此其行为符合诈骗罪的构成要件。

    第四种意见认为，杨某的行为构成合同诈骗罪，因其通过签订合同的形式骗取合同款项，符合合同诈骗罪的构成要件。

    第五种意见认为，杨某的行为构成集资诈骗罪，虽然杨某犯罪对象是特定少数被害人，但其特定少数被害人后面包含了数百名不特定的多数人，其以高息为诱饵是认定其行为构成集资诈骗罪的根本原因所在。

    【评析】

    笔者赞同第五种意见，理由如下：

    首先，要正确区分诈骗犯罪与一般合法集资行为之间的界限。区分的关键是要进行认真的综合考察以下几点不同之处：（1）考察行为人的目的，即考察行为人是否具有非法占有的目的。正常合法的集资行为，无论是否发生集资纠纷，双方当事人在签订集资合同时，主观上均不存在无偿占有他人财物的故意或目的；而集资诈骗的行为人则在主观上有占有他人集资款或物的故意，其与他人签订集资合同并不是为了履行合同，而只是作为一种诈骗的手段，因为在签订集资合同时，行为人已经具有了非法占有他人财物的目的。（2）考察行为人集资的方法，即考察行为人是否采用了欺骗的方法。一般来说，正常合法的集资行为，并不需要采用欺骗的方法，也不会用欺骗的方式来达到自己的集资目的；而集资诈骗的行为人则必须使用欺骗的方法，使人上当，从而达到占有他人财物的目的。（3）考察行为人履行集资合同的能力和诚意。一般而言，正常合法的集资行为当事人，对集资合同中约定的义务在客观上有完全履行能力或部分履行能力，且在主观上有履行的诚意并在客观上作了一定的努力；而集资诈骗的行为人则根本无履行合同的诚意，也不会为合同的履行作任何努力。（4）考察行为人违约后的态度。正常合法的集资行为的当事人，在违约后不会故意逃避责任；而集资诈骗的行为人则必然会采取潜逃抵赖等方法进行逃避，使投资者无法追回。本案中，杨某在签订集资合同中并无履行合同的诚意，且虚构事实，客观上也没有履行合同的能力，事后也未采取积极的履约措施，其非法占有的目的可见一斑。

    其次，要正确区分集资诈骗与非法吸收公众存款罪的界限。非法吸收公众存款罪，是指违反国家有关规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，非法向社会公开募集资金，数额较大的行为。非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪在客观方面都表现为向社会公众非法募集资金。区别的关键在于行为人在主观上是否具有非法占有的目的。非法吸收公众存款罪的行为人在主观上没有非法占有的目的，而只有非法牟利的目的。集资诈骗罪的行为人在主观上具有非法占有的目的。对于以非法占有为目的而非法集资，或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意，均构成集资诈骗罪。本案中，杨某从一开始就虚构事实，其并没有真实的投资或经营行为，只是为满足自己的赌博和用新借的款项去偿还旧借款的本息，其并没有利用他人款项经营牟利的目的，而是为了满意自己的赌博欲望，非法占有的故意较明显。

    再次，要正确区分集资诈骗罪与合同诈骗罪的界限。两罪均属诈骗的特别类犯罪，但其诈骗方法有所不同，集资诈骗的“诈骗方法”是：指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。 而合同诈骗的诈骗方法是合同一方当事人故意隐瞒真实情况，或故意告知对方虚假情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示，从而与之签订或履行合同。本案中，杨某就是通过许以高额利息的方法骗取被害人的财物。

    然后，要正确区分集资诈骗罪与普通诈骗罪的界限。集资诈骗罪实际上是特殊的诈骗罪，因此它既有一般诈骗罪所具有的共性，也具有一般诈骗罪所不具有的特殊性。两者区别主要有：一是犯罪的对象不同。集资诈骗罪的对象是不特定多数人的用以集资获利的资金，包括现金与财物；但普通诈骗罪的对象则是特定的，即行为人是针对某一特定的人或单位去实施诈骗行为并获取其钱财。 二是客观行为的表现形式不同。诈骗罪在客观方面表现为用虚构事实或隐瞒真相直接使被骗人交付财物的行为，被骗人交付财物既可以是为了投资营利，亦可以是购买某物。本罪与诈骗罪而言，本罪行为是被包容的法条属特别法条，因此，对以诈骗方法骗取集资的，应当以本罪定罪科刑。本案中，杨某就是以高额回报为诱饵让众多被害人上当受骗。

    最后，高额回报承诺是集资诈骗罪与其他诈骗型犯罪的本质区别所在。根据1996年12月18日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题解释》第三条的解释，集资诈骗罪的“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。其中最关键的是以高回报率为诱饵，这是集资诈骗罪区别与其他诈骗型犯罪最突出的一个特征。另外，非法集资是指“单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为”；“未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资。”

    本案中，虽然公诉机关指控的被害人只有二十人，但根据现有的证据，足以证实被告人杨某系通过虚假宣传（口口相传的方式），支付高额利息及所谓的高额投资回报等形式，误导社会公众，使不特定多数人的财物通过本案的二十名被害人将款投资给杨某。杨某在早期高息集资已形成巨额外债的情况下，明知必然无法归还，却使用欺骗手段继续以高息（杨某向被害人许诺月利息高达4.5分，甚至还向个别被害人承诺8﹪至10﹪的利润回报）集资。杨某所集资主要是用于支付前期集资款的本金和高额利息，并且到境外赌博，案发前杨某四处躲债，根本不具偿还能力，既侵犯了被害人的财产所有权，又破坏了国家的金融管理秩序。综上，杨某的行为完全符合集资诈骗罪的构成要件，应以集资诈骗罪追究其刑事责任。