2007年8月2日，徐州市天地房地产开发有限公司与被告华宝装饰公司签订了一份《建筑装饰工程施工合同》，由被告负责承包某酒店装饰工程，双方约定，工程款采用转账方式支付，但其间华宝装饰公司负责人张小虎曾代表公司收取了部分工程款，该工程于2008年1月10日验收完工。2008年10月15日，张小虎向天地房地产开发有限公司法定代表人张松出具了一张借条，内容为：“今借到张松人民币壹拾伍万元整（150000元），用于华宝公司酒店装修工程，此款待华宝公司与酒店工程结算时扣除偿还张松。逾期不还，同意由法院裁判处理”。2010年12月29日，原告张松持该借条将被告华宝装饰公司诉至法院，要求被告华宝公司偿还该借款并支付相应的利息。

    【判决】

    一审法院认为，张小虎系华宝装饰公司徐州市分公司的负责人，在其介绍下被告承接了徐州市天地房地产开发有限公司的酒店装饰工程。在施工过程中，张小虎代表被告收取了徐州市天地房地产开发有限公司支付的部分工程款，因此，张小虎的借款行为构成职务行为。故对原告张松要求被告华宝装饰公司偿还借款150000元并支付利息的诉讼请求予以支持。被告华宝装饰公司不服提起上诉，二审法院审理后认为，张小虎的借款行为既不构成职务行为，也不构成表见代理。该借款对华宝公司不具有法律约束力，遂依法驳回张世松的诉讼请求。

    【评析】

     本案的争议焦点是：张小虎向张松借款15万元的行为是否构成职务行为或表见代理，华宝公司应否承担还款责任。首先，张小虎的借款行为不构成职务行为。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”本案中，天地公司和华宝公司在涉案装饰工程施工合同中明确约定，工程款采用转账方式支付，虽然张小虎系华宝装饰公司徐州市分公司的负责人，但是在本案工程中其只是负责工程协调并且借条上只有张小虎个人签字，应当认定张小虎的借款行为不构成职务行为。其次，张小虎的借款行为不构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”据此，构成表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两个方面的要件。张小虎在借款时没有出具其有权代表华宝公司对外借款的授权委托相关材料，在客观上没有形成张小虎具有对外借款的代理权表象。其次，从张小虎的身份看，天地公司和华宝公司约定工程款采用转账方式支付，张小虎只是负责工程协调；从借款时间、名义看，本案借条系张小虎在工程竣工验收一段时间后向张松出具，借条上只有张小虎个人签字而未盖有华宝公司相关印章；从所借款项用途看，张松和张小虎称借款系用于支付工人工资，但未提供相关证据予以证明，张小虎承认借款没有入华宝公司账；从出借人身份看，张松系天地公司法定代表人，以上事实表明，张世松在判断张小虎是否有代理权问题上，未尽到合理注意义务，存在疏忽，亦不符合表见代理制度关于相对人须为善意无过失的要件。因此，张小虎向张松借款15万元的行为既不构成职务行为，也不构成表见代理，该借款对华典公司不具有法律约束力，应依法驳回张世松的诉讼请求。

    （文中姓名均系化名）