2011年年底，最高人民法院发布首批4个指导性案例，可作为审判依据。最高法院研究室负责人介绍，指导性案例所确定的裁判要点，对人民法院审理类似案件、作出裁判具有指导作用，就是说，各级法院在审判类似案件时应当参照指导性案例的裁判，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用。首批指导性案例的发布，意味着法学界呼吁多年、最高人民法院力推和主导的案例指导制度已经进入实际运用阶段。

    一、具有中国特色的案例指导制度的产生背景

    成文法与判例法分别作为两大法系的法源，随着世界一体化和经济全球化的不断发展，以及在不断追求公正法治精神的探寻中，两大法系通过不断地相互借鉴、吸收、取长补短，彼此的特征已经不再明显，而是呈现了日益靠拢、趋同，甚至融合的现象。

    我国是成文法国家，新中国建立初期，在法律不完备的情况下，司法审判主要依据党和政府的有关政策进行。1956年召开的全国司法审判工作会议强调：要注重编纂典型判例，经审定后发给各级法院比照援用。

    1962年中央召开七千人大会后，同年12月最高法院认真总结了当时审判工作的经验和教训，在此基础上制定了《人民法院工作若干问题的规定》，该规定对案例的选择等问题作了具体的规定。

    二十世纪七十年代末“文革”结束后，根据中央提出的“拨乱反正”要求，人民法院大规模开展了平反冤假错案的工作。当时缺乏法律上或者政策上的具体标准。为了解决这个问题，最高法院总结和下发了“刘殿臣案”等7个典型案例。这7个案例公布后，对平反冤假错案起到了很好的指导与推动作用。当时全国法院大规模的平反冤假错案工作，就是以这7个典型案例为具体标准开展起来的。由于有了这7个案例作标准，使平反冤假错案工作在很短的时间内就取得了巨大的成果。

    1985年《最高人民法院公报》（以下简称《公报》）创刊，其开辟专栏刊登各种典型案例，截至2007年底《公报》已颁布570多个案例，范围涵盖刑事、民事、行政诉讼、执行和国家赔偿等各个方面。这些案例有最高法院直接审理的，也有最高法院从各级法院生效判决中精选出来的具有典型意义的案例。 最高法院从1991年开始组织编辑出版的《中国审判案例要览》和《人民法院案例选》，很多学者都把这些案例视为中国的判例法，认为这些案例具有法律上的影响力，实际上具有判例的性质。1999年最高法院各审判业务庭开始出版业务研究和指导性刊物，如《刑事审判参考》、《民商审判指导与参考》等。这些出版物中的案例部分是从全国各级法院审判的各类案件中，选择在认定事实、证据和适用法律、司法解释、定罪处刑等问题上具有研究价值，对司法审判工作有指导意义的典型、疑难案例，并重点对裁判理由予以权威的阐释。

    进入本世纪后，随着司法改革的深入，最高法院越来越重视案例制度的建设。最高法院《一五改革纲要》第14条中明确规定：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考”。各级地方法院在司法实践中，采取不争论的做法，从是否有利于我国的法治建设，是否有利于审判工作的角度出发，对判例制度作了有益的尝试。如2002年郑州中原区法院率先推出了“判决先例”制度，并大胆付诸实践。2003年6月江苏高院出台“参阅案例”制度，后四川高院和天津高院也相继推行“案例指导制度”。最高法院在2005年的《二五改革纲要》中明确指出：“规范和完善案例指导制度，建立指导案例的选编标准、编选程序、发布方式、指导规则”，不仅为我国案例制度的发展提出了新的设想，而且首次确立了案例指导在司法实践中的地位。 最高人民法院曾于2010年专门印发了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，按照这个规定，指导性案例特指由最高人民法院发布的具有指导作用的典型案例。法官在审判类似案件时应当参照这些指导性案例，并可用做裁判文书的说理依据加以引用。

    二、具有中国特色的案例指导制度的价值

    所谓案例指导，是指经过有关程序审核，并经最高人民法院确认的对今后的案件处理能产生一定示范指导意义的案例，经正式渠道公开发布后，对今后法官处理同类案件具有一定的示范指导作用。 案例指导制度设计的价值主要有三个方面：

    （一）限制自由裁量，统一司法尺度。我国属大陆法系国家，重视法律的法典化，判例不是法律的一种渊源，不遵循先例。成文法与判例法最大的区别是抽象性和原则性，这些与生俱来的特点为法官审理案件时预留下较大的自由裁量空间。因为不遵循先例，在法律规定范围内或在没有明确法律法规的情况下，法官可以根据情势所需，就有关事项进行权衡、裁量并作出正义、公正、公平和合理的决定。在实践中，由于我国立法相对滞后于社会经济的发展，加上我国法官的学历、经历和年龄等的不同，从而导致审判实务中，同一案件由不同法院的法官，或者同一法院的不同法官审判，可能会出现截然不同甚至完全相反的结果，导致“同案不同判”的现象发生，使当事人及社会公众对司法公正产生质疑，影响了司法公信力。实行案例指导制度，赋予案例一定的拘束力，使法官在审判中对于相同或相似案件，不可随意地行使自由裁量权，而应受对法律的适用和准确的裁判起示范作用的先例的拘束。从而有效防止 “同案不同判”现象的发生，从而实现法律在时间、地域和对象上的同一性。

    （二）克服成文法局限性，弥补法律缺陷。法典的原则性、抽象性和相对稳定与不断发展变化的社会生活相比，总是具有一定程度的滞后性。当前我国的经济、科技、文化、教育等各个方面正处于飞速发展时期，我国现行的成文法已经应付不了日趋增多的新情况、新问题。改革开放后，特别是中国加入WTO以后，各级法院都曾遇到各类新型案件。按照现行的法律法规及司法解释根本无法解决，而立法活动或现行法律的修正工作无法及时跟进，造成在审理案件时无所适从。因为成文法在立法时除了对现有的违法现象作解释和确立惩罚的规则外，还要对许多未来可能发生和出现的犯罪活动和犯罪现象作预测。但是立法不可能事无巨细面面俱到，对未来犯罪的预测不可能是全面的。于是随着时间的推移，成文法上的空白和漏洞逐渐暴露，不法分子钻了法律空子却无法用法律手段予以惩处。所以就需要一种具有很高灵活性的法律制度来做补充，而案例无疑是最好的选择。这是因为案例直接来源于司法审判中的具体案例而这些案例大多是这一时期发展中的典型案件，通过对这些案件审判最终制作成案例，以后再实践就可以有针对性对于某一类案件的审判起着十分重要的参考作用，从而用来弥补法律滞后现象的不足。

    （三）提高司法资源的效用，实现司法公正。在司法实践中，法院通过审判案件，依据事实和法律作出了为数众多的、具有权威性的裁判。这些裁判都是法官理解和适用法律的结果，是一笔巨大的社会财富，凝聚了法官的智慧和心血。但由于现行司法体制的制约，这些资源在审判实践中未能有效利用，造成司法资源的巨大浪费。而建立案例指导制度能够有效地发挥这些裁判的作用，从而有效地节约了司法成本。

    需要指出的是，我国实行的以司法指导为特色、以维护司法统一为主旨的案例指导制度，不同于西方英美法系的判例法制度，具有鲜明的中国司法特色。首先，在英美法系判例法是一种重要的法律形式，我国的指导性案例本身不同于英美法系判例法，并不具有正式的法律效力，不属于正式的法律渊源。案例指导本质上是法官“释法”而非法官“造法”。其次，案例的形成必须经过相关程序并经最高人民法院公布；此外，指导性案例本身是严格依据我国现行法律规定裁判所形成的案例。案例指导制度是以制定法为主，案例指导为辅，在不影响制定法作为主要法律渊源的前提下，突出典型案件判决在司法指导中的作用，以统一法律适用标准，实现同案同判，维护司法公正。可见，中国式的案例指导制度是一种立足中国国情，体现中国司法特色，同时又科学借鉴西方判例制度的司法制度创新举措。

    三、完善具有中国特色案例指导制度的设想

    案例是对法律最具体、最生动的解释。我国应当加快建立、完善具有中国特色的案例指导制度的步伐。有权机关按照程序依法公布的案例，对司法实践具有指导作用，对于类似案件，在适用法律以及裁量幅度上，法官都可以参照案例进行裁判。通过案例的示范引导，规范法官的法律解释方法、法律思维方式，统一法律适用标准，确保司法公正。建议从以下方面构建我国的案例指导制度：

    （一）明确案例的法律效力。 我国要确立案例指导制度，首先要赋予指导性案例一定的法律效力，明确案例在法官司法实践中的参照指导作用，使它具有仅次于司法解释的效力。最高人民法院在《二五改革纲要》中已明确将其定位于“指导”，这种指导是在成文法范围内的指导，它仍然不具有法律的拘束力，但不具有法律拘束力并不意味着案例指导没有任何法律效力，它显然有悖于我国建立案例指导制度的宗旨。因此，我们应象对待司法解释一样，赋予案例指导参照效力，将其提升到准司法解释的地位。同时指导性案例必须在法律文书中被援引，在案例没有拘束力的情况下，即使不能将指导性案例作为裁判依据来援引，但我们可以而且应当将指导性案例作为裁判理由来援引。建议由最高人民法院参照全国人大常委会《关于法律解释工作的决议》的精神作出规定，确定案例的法律效力仅次于司法解释。对与法律规定和司法解释不相抵触的案例，各级人民法院在具体的审判工作参照适用的，应当如同适用司法解释一样在裁判文书中公开引用，以增强裁判文书的合法性和公开性。

    （二）规范案例指导编选程序。由于最高法院发布的判例将在全国范围内对司法实践产生拘束力，为严格案例的选编程序，笔者认为，应当由最高人民法院根据法律原则、法律适用、法律解释、指导意义等方面明确案例选编标准，统一案例制作形式，并印发各级法院遵照执行。基层法院和中级法院对本院发生法律效力的判决，应当定期将裁判文书报送所在高级法院，由各高级法院审查、筛选出本地区比较典型的判决，报最高法院，最后由最高法院从中精选出典型的案件作为案例。案例的遴选标准应注重该案例具有典型意义，能弥补成文法的局限与漏洞。而且，最高法院发布的案例都必须经过审判委员会审核。审委会讨论重大、疑难案例，总结审判实践经验本身就属于审判工作，属于审判委员会的工作职责，审判委员会对案件作出指导性的规定具有法律上的依据，也确保了案例的质量。然而随着案例制度的建立，每年将要颁布许多判例，如果这些判例都由审判委员会审核、讨论、编撰和发布，则审判委员会的工作负担过重，据此笔者认为，最高人民法院应成立案例编篆委员会，按照上述选编标准对最高法院审判委员会通过的案例进行编撰、公布及对过时的案例进行清理和废止等修订工作。

    （三）规范案例发布的形式。指导性案例要得到参照适用，必须为法官、律师及社会公众所熟知，即必须以规范、统一的形式公开向社会发布，并使公众能够便捷地获取相关案例。因此，指导性案例必须以一定的方式编排，并能为人们方便地检索、查询。凡被决定作为指导性案例发布的案例，应由最高人民法院以发布，可以《公报》为发布案例的基本载体，其他诸如在《人民法院报》、《刑事审判参考》、《民事审判参考》、《行政审判参考》等可以适当转载。为满足司法实践的需要，每年由最高法院将案例按照一定的体系编纂成书，国内外公开发行，并以此为基础建立指导性案例数据库，通过计算机网络系统公开向社会发布，便于法官及公众检索。

                            （作者单位：河北省保定市中级人民法院）