某位哲人曾说，当一个国家民众开始注重知识产权，那么它就朝文明更进了一步。因为知识产权体现了创造、发展，强调保护知识产权更意味着法治意识的提高。商标是知识产权汪洋中的一个组成部分，被誉为“商品的脸”，是企业无形资产的重要组成部分。然而，在知识经济全球化和市场竞争白热化的今天，商标的功能早已不限于识别，它同时又是一个边际成本经济体，因为它可以在0成本的情况下由商标权所有人将商标的部分或全部使用权许可给他人使用，这一举措不仅能为企业获得丰厚利润，而且能提升和改善品牌形象，实现商标无形资产增值。目前，我国对于商标使用许可的法律规定主要集中在《商标法》第四十条和《商标法实施条例》第四十三条上，立法十分单薄，远远不足以全面指导实践，甚至有被许可方忽视商标使用许可的特定条件，因此就出现诸如苹果这样的大公司也会卷入侵权的诉讼的情况。本文将对国内外商标的使用许可的有关法律规定及实践进行分析，留其精华，去其糟粕，以提高商标使用许可的有效性及规范性。

　　一、由两起诉讼引发的思考

　　（一）2000年，唯冠旗下的唯冠台北公司在多个国家与地区分别注册了iPad商标。2001年，唯冠国际旗下唯冠科技(深圳)有限公司在中国内地注册了iPad商标的两种类别。2006年，苹果公司开始策划推出iPad时发现，iPad商标权归唯冠公司所有，故于2009年苹果公司与唯冠达成一项协议，唯冠台北公司将iPad全球商标以3.5万英镑价格转让给英国IP公司，英国IP公司又以10万英镑的价格转让给苹果公司。但唯冠深圳方面表示，iPad的中国内地商标权并没有包含在3.5万英镑的转让协议中，而且，深圳唯冠才是ipad商标权在中国内地的拥有者，唯冠台北公司没有出售权力，ipad的中国内地商标权不属于苹果。所以苹果在中国内地销售ipad平板电脑，就属于商标侵权行为。回顾这场商标权之争，可以简单概括为：苹果想从唯冠集团手中买下全球10个IPAD商标，没想到签订合同、付款之后，深圳唯冠却跳出说自己并未“被代表”、国内两个IPAD商标无法随合同转让。若是将这场略显高端的知识产权纠纷，比作普通人更常接触到的房屋买卖，苹果就好比一个房产大亨，想通过中介从屋主唯冠手里买两套房。在买房者谈判完、交完钱后，屋主突然跳出一个“双胞胎兄弟”，说其中一套房子产权属于自己。纵然这个“双胞胎”的司马昭之心不言自明，也纵然苹果有千般憋屈，但法律不会同情在付款前不看“房产证”的愚蠢。在国家商标局的网站上，任何人都能查到每枚特定商标的所有信息，从实际权利归属、权利有效情况，到商标申请日、初审公告日、注册公告日，获取这些信息只需寥寥数秒。对于苹果这样追求工业进步的公司，如果有两个商标“不干净”，似乎没有看不出来的道理。

　　（二）广州医药集团有限公司是“王老吉”商标的注册人，2000年，广州医药集团有限公司与鸿道公司签订《商标许可协议》，授权鸿道（集团）有限公司使用“王老吉”商标10年；2002年，双方签订《“王老吉”商标许可补充协议》，使用期限变更为20年；2003年，双方又签订了《关于“王老吉”商标使用许可合同的补充协议》，规定了相关的续展和备案事宜。中国国际经济贸易仲裁委员会经审理此案，裁决后两份协议无效，鸿道公司停止使用“王老吉”商标。

　　由以上案例不难看出，注册商标时眼光够好，正确使用商标许可权，就能借助实力企业的东风，登上经济巅峰。那么，为何两大巨头企业却在这商标使用许可上遭人“算计”,商标使用许可应如何利用，使之双赢？本文将从以下几方面一一分析。

    二、商标使用许可制度

　  (一)商标使用许可的概念

　　商标使用许可制度是世界各国商标法中通行的制度，也是商标权人充分行使其商标所有权的表现。商标注册人依法行使许可权，有利于更好地发挥商标促进商品生产和流通的作用[1]。商标使用许可是指商标注册人允许他人在一定期限、一定地域内使用其注册商标的行为。即商标权人采用合同的形式允许他人将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标权人为许可方，使用商标的一方为被许可方。许可使用的商标必须为注册商标，未注册商标的许可使用不在我国商标法律调整范围。本文所指的商标使用许可制度也是基于注册商标的前提下。

　　(二)我国商标使用许可的法律规定

　　我国《商标法》第四十条明确规定“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。商标使用许可合同应当报商标局备案。很显然，《商标法》规定了商标使用许可双方的权利义务。第一，是否许可他人使用自己的注册商标，是商标注册人的权利。如果商标注册人许可他人使用，应当与被许可人签订商标使用许可合同。第二，商标使用许可合同应当由被许可人报商标局备案。第三，许可人的义务是监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人的义务：一是保证使用该注册商标的商品质量，二是必须在使用注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。

　　《商标法》关于许可人与被许可人义务的规定，是为了保护消费者的利益。因为消费者是认牌购物，认可了某一品牌的商品，就说明认可了该商品的质量。如该商标的注册人与他人签订了商标使用许可合同，使用同一商标的商品的质量却不一样，就会损害消费者的利益。因此，对许可人与被许可人就商品质量问题从不同角度作了规定。要求被许可人必须在使用注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地，是为了让消费者了解虽然商品使用的是同一商标，但是生产经营者却是不同的。

　　(三)商标使用许可的法律特征

　　1、商标使用许可行为是商标权的内涵延伸

　　商标的核心是商标专用权，即商标注册人对其注册商标所享有独占权(排他权)、使用权以及转让权、许可权、继承权、诉讼权和受益等处分的权利。商标一经注册，注册人便具有了商标专用权。未经许可，任何人不得在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。否则构成商标侵权行为，就要承担民事法律责任。

　　2、商标使用许可是民事合同行为

　　许可是一种双方民事法律行为，单方行为不构成许可。在使用许可关系中，商标注册人为许可人，另一方为被许可人。许可人与被许可人之间的权利义务关系由使用许可合同进行规定，商标使用许可关系建立后，该商标的注册人仍然是许可人，许可人并不丧失对其注册商标的所有权，被许可人是根据商标使用许可合同获得该注册商标的使用权。

　　3、商标许可双方受《商标法》的调整

　　商标许可使用是商标使用的特殊形式，是商标权利主体的延伸和扩展，许可双方的权益、使用行为是《商标法》调整对象。因此我国现行《商标法》对商标使用许可实行强制备案制。作为权利主体的变化，商标使用许可行为应当报商标注册与管理机关有案备查，接受商标注册与管理机关的监管，并通过商标局刊发的《商标公告》，使消费者周知，以保护消费者的合法利益。

　　(四)商标使用许可的类型

　　商标使用许可的类型按照被许可人的诉讼地位的不同可以分为普遍许可、独占许可、排他许可三类。

　　1、普通许可。普遍许可是指除注册人自己使用注册商标外，注册人还许可不止一个被许可人在合同规定的地区、合同规定的商品或服务上等方面使用注册商标。普遍使用许可的特点在于，除注册人可以是注册商标的使用人外，多个被许可人也可以是使用人。发生侵权时，普遍使用许可合同的被许可人，可以作为商标利益关系人，单独或与注册人共同请求工商行政管理部门处理，如果注册人的特别授权，也可以向人民法院提起诉讼。

　　2、独占许可。独占许可是指商标注册人无权使用，而仅仅许可一个被许可人而不是多个被许可人在合同规定的地区、合同规定的商品或服务上等方面使用其注册商标。在注册商标独占使用许可合同的有效期内，许可人依约定不得在合同规定的地区、合同规定的商品或服务上使用已经被独占许可的注册商标。基于此，独占使用许可合同的被许可人享有独占使用权。如果发生侵权行为，直接受害的是被许可人的利益。在诉讼地位上，独占使用许可合同被许可人可以自行或与注册人一起向工商行政管理部门申诉，也可以自行向人民法院提起诉讼。

　　3、排他许可。排他许可指除商标注册人自己使用注册商标外，注册人还可以许可一个被许可人而不是多个被许可人在合同规定的地区，合同规定的商品或服务上等方面使用其注册商标。与独占许可相同的是，排他使用许可合同中被授权在合同规定的地区、商品或服务上使用注册商标的仅仅是一个被许可人。排他使用许可与独占许可能不同的是，排他使用许可不禁止注册人本人在合同规定的地区和合同规定的商品或服务上使用其注册商标。发生侵权时，排他使用许可合同的被许可人，可以作为商标利害关系人，单独或与注册人共同请求工商行政管理部门处理保护，也可以在商标注册人不起诉的情况下，向人民法院提起诉讼。

　　三、商标使用许可的条件

　　商标使用许可的前提是该商标必须为经国家商标局依法注册的商标，除此之外还应满足以下有关条件：

　　(一)签订注册商标使用许可合同

　　注册商标使用许可合同是指商标注册人与他人就注册商标的使用达成一致的书面协议。合同中，注册人与被许可人就合同主体及其权利义务、注册商标的使用许可类型等方面作出明确的约定。就许可合同的主体而言，应当是商标注册人和注册商标的使用人，前者称为注册人或许可人，后者称为被许可人。就注册商标的使用许可类型而言，还可以是独立使用许可，也可以是排他使用许可，还可以是普通使用许可。在当事人权利义务方面，注册人和被许可人可以约定相互间权利义务。二者的权利义务中是否有对价内容，是无偿许可使用，还是有偿使用，由注册人和被许可人确定。如果是有偿使用，应约定注册商标有偿使用的价金形式等。许可合同还应当对商品或服务使用的范围以及使用的地区、合同期限、合同的变更、解除、合同争议及其解决机构、合同违约及其责任等做出明确规定。

　　(二)标明被许可人的名称和商品产地

　　被许可人在使用注册人的注册商标时，有义务在商品上标明其名义以及商品的产地。《商标法》规定的注册商标许可制度，给两个或两以上的自然人、法人或其他组织在相同商品上使用同一个注册商标创造了条件。如果被许可人不在其生产的商品上标明其名义和商品的产地，公众可能会误认为被许可人生产的商品是由许可人生产的。为了使公众能够识别同一注册商标的不同使用人，并且能够了解其购买的商品的产地，需要被许可人在其生产的商品上标明其名义和商品的产地。此外，《商标法》作这样的规定，也便于工商行政部门对商标使用许可进行监督和管理。被许可人在其生产的商品上标明其名称和产地是强制性规定，如果被许可人不履行其义务，则承担相应的责任。

　　(三)被许可人保证、许可人监督商品质量

　　在商标使用许可中，许可人和被许可人的商品的质量分别负有监督和保证的义务。通过许可使用的方式处分注册商标，从中获取收益，这是注册人行使商标专用权权能的重要方面。但另一方面，许可人应对公众利益负责。公众对注册人使用其注册商标的商品质量和被许可人使用注册人注册商标的商品质量有着基本相同的标准。这不仅要求注册人与被许可人在商标使用合同中订明监督商品质量的条款，还要求注册人在履行合同时实际监督被许可人生产的产品质量。注册人如何监督被许可人生产的产品质量，由其与被许可人约定。

　　被许可人向注册人支付价金，是获取注册人注册商标使用权的一个重要条件。但这不是唯一的，作为获取注册人注册商标使用权的另一个条件，被许可人往往还需要向许可保证使用注册人注册商标的产品质量，达到注册人对产品质量的要求。被许可人如何保证使用注册人注册商标的产品质量，由其与注册人约定。商标使用合同签订后，被许可人在使用注册商标的产品质量上达不到注册人要求的，合同可能终止，被许可人可能不再有权继续使用注册人的注册商标。

　　此外关于商标使用许可合同的备案，我国《商标法实施条例》第四十三条规定“许可他人使用其注册商标的，许可人应当自商标使用许可合同签订之日起3个月内将合同报送到商标局备案”这条规定是为了便利工商行政管理部门对注册商标许可使用的管理，以保护商标注册人以及被许可人的合法权益。合同不备案，也不影响合同的生效。

　　四、商标使用许可与几种商标相关概念的区别

　　(一)商标使用许可与商标转让的区别

　　两者本质的区别就在于商标权人是否发生变化。商标使用许可关系成立后商标权人仍然未变，只是使用人发生了一定程度的变化，而商标转让关系成立后，其商标权人就会变成受让人名义。其次两者签订的合同生效的条件不同，转让商标的合同必须经国家商标局核准后才能生效，而商标使用许可合同的有无报商标局备案，不影响商标使用许可合同的生效。第三双方的权利义务不同，商标转让后，该商标的处分权属受让人，而商标使用许可关系中，商标注册人仍需用监管被许可人的商品质量。

　　(二)商标使用许可与共有商标的区别

　　商标的共有与许可使用的共同特点是数个经营者同时合法使用同一商标。二者的主要区别在于共有商标的所有人对特定商标享有完整的各自相互独立的支配权利，即控制、使用、收益和处分;在无特别约定的情况下，所有主体享有同等权利，而在许可使用关系中，只有许可人才享有完整的权利，被许可人往往只享有部分权利，并且一般都有时间限制，有时还会有地域限制，被许可人通常都要向许可人支付一定的许可使用费，许可人与被许可人之间的权利是不平等的。

　　(三)商标使用许可与定牌加工的区别

　　　商标使用许可与定牌加工在形式上都是商标权的扩大使用，都是商标注册人约定在一定范围，一定时间内许可对方使用注册商标的行为，而且都要求生产方标明自己的企业名称与生产地址。但两者还是有明显区别的，首先定牌加工关系中加工方必须按照合同的约定将定作方许可使用商标的产品在加工完毕后如数返回给定作方，自己无权决定销售。而商标使用许可关系中的被许可人一旦受到许可，便可自主决定销售区域。其次定牌加工合同签订后无须向有关部门备案，而商标使用许可合同必须要向商标局备案。

　　　五、商标使用许可的法律冲突[2]

　　目前，世界上大多数国家和地区都颁布了商标法。由于各国的社会、历史、文化传统不同，使得商标使用许可的跨国保护可能发生法律适用上的冲突，主要表现在以下方面：

　　1.商标权取得的冲突

　　商标权的取得制度，各国立法不同：有的采取“注册取得”制度，如法国、日本、意大利、荷兰等国家；有的采用“使用取得”制度，如美国、挪威、菲律宾等国家；有的采用“使用与注册并行”制度，以英国为代表的大多数英联邦国家都采取这一制度。

　　2.商标使用规定的冲突

　　在各国法律中，对注册商标的使用一般分为两种情况：一是实际使用，即注册人或经注册人许可的人将商标使用在某一商品上；二是商业使用，即除了实际使用外，还将商标用于广告或展览。一些国家只承认实际使用，而大多数国家将上述两种情况都视为使用。

　　3.许可使用备案的冲突

　　目前世界上有100多个国家设立了许可使用备案制度，但各国、地区对许可使用备案的具体要求不尽相同。因此，制订关于这一问题的国际规范已成为共识，但尚未存在生效的国际公约。

　　4.质量监督和控制的冲突

　　大多数国家要求商标权人对被许可人进行产品质量监督，以保护消费者的利益。

　　与此同时，商标许可人可能利用质量监督条款对被许可人施加种种不合理的限制，如以保证产品质量为名，要求被许可方向许可方购买原材料或零部件，或者被许可方雇佣许可方指定的工作人员，或者限制被许可方对合同产品进行改进，等等。一些国家对这些限制性商业条款加以管制和禁止，明确规定，如果国际技术转让合同中包含这种条款，将导致“合同无效”或“不批准”的后果。

　　六、我国目前商标使用许可中存在的问题

　　（一）没有签定《商标使用许可合同》：注册商标所有人仅以《定牌生产委托书》、《生产委托书》等方式单方委托他人生产，受托方在其生产的产品上全部标注委托方的注册商标及企业名称、地址。

　　（二）虽然签定《商标使用许可合同》，但是在操作上极不规范：一是《商标使用许可合同》未采用规范格式；二是商标使用许可人、被许可人没有按规定将《商标使用许可合同》副本送达各自所在地县级工商行政管理机关存查；三是许可人未在规定的3个月时间内报送国家工商总局商标局备案并经商标局公告；四是被许可人在其生产的产品中除标注许可使用的注册商标外同时标注许可人的企业名称和地址，而没有按规定标注自己的企业名称和地址。五是极个别注册商标所有人竟将自己使用的包装物全数提供给被许可人使用，而没有要求并监督被许可人在其产品及包装上标明自己的企业名称和地址。

　　以上违法行为的存在，既侵犯了商标注册人的注册商标专用权，又扰乱了市场竞争秩序，同时也侵害了消费者合法权益。而且给工商执法机关查假、打假增加了很大的难处。

    七、治理对策

    （一）对虽签定《商标使用许可合同》但没有按规定报送相关机关存查、备案、公告的，按《商标法实施细则》第三十五条第二款规定予以处罚；

    （二）对被许可人通过合法程序取得注册商标使用许可，但是未在其生产的产品及包装上标明自己企业名称和地址的，按《商标法实施细则》第三十五条第三款规定予以处罚。若同时标注许可人企业名称及地址的，还可按投机倒把（假冒他人产品产地、厂名）行为定性处罚；

    (三)对没有签订《商标使用许可合同》就进行生产的，依据《商标法实施细则》第三十五条第一款、《企业商标管理若干规定》第六条以及《商标使用许可合同备案办法》第二条的规定，认定双方商标使用许可关系不成立。对被委托方按假冒他人注册商标及假冒他人产品产地、厂名处罚。对委托方（注册商标所有人），轻者比照“自行转让注册商标”按《商标法实施细则》第二十八条规定处罚，重者（明知故犯及恶意串通）一律按《商标法实施细则》第三十四条第二款规定认定其为“销售自己注册商标标识”，报请国家工商总局商标局撤销其注册商标。 

　　八、结语

　　商标许可中的问题很多，也很复杂，在目前社会各界正在酝酿如何修改和完善现行商标法的形势下，就此类问题进行专题探讨显然具有重要的理论意义和现实意义。他山之石，可以攻玉。我们应该充分借鉴西方国家的一些成功做法，并结合我国的具体国情，建立有中国特色的商标许可制度。

    （作者单位：广西柳州市鱼峰区法院）