蒋某与被告杜某系夫妻关系，与被告张某系表兄妹关系，被告张某与被告史某系夫妻关系。蒋某与被告杜某的夫妻共同财产中某小区房屋一套，所有权人为被告杜某，共有人为蒋某。

    2010年7月1日，三被告在原告不知情的情况下，找一熟人冒名顶替原告，使用伪造的原告身份证，就上述房屋签订了房地产买卖契约一份，被告杜某将上述房屋出卖给被告张某、史某，并办理了产权过户手续。该房屋现在的所有权人为张某，史某为共有人，但该房屋出卖后一直由原告与被告杜某使用。2010年7月5日被告张某、史某将该房屋抵押给某银行。2011年3月，原告发现房屋门锁被换，无法入住，后到房管部门查询方知上述房屋被被告杜某私自出售。原告遂诉至法院，要求确认上述房地产买卖契约无效。

    【分歧】

    本案在审理过程中，存在两种不同的意见：

    第一种意见认为：该房屋上的抵押权有效。其理由是：根据《物权法》第106条的规定，只要受让人善意占用，且支付对价的，就是法律上规定的善意取得人，依法应予以保护，且善意取得制度同样适用于担保物权。在本案中，银行已经支付了贷款的对价，并且和抵押人就上述房屋办理了抵押登记，自然就享有该房产的抵押权，该抵押权并不因该房产的产权变更而变更或消灭，所以不能被否定，银行应当享有抵押权。

    第二种意见认为：该房屋上的抵押权无效。其理由是：抵押权必须是抵押人在自己有处分权的财产上设定的权利。本案中，因被告杜某与被告张某、史某签订的房地产买卖契约已经法院判决无效，合同无效产生的法律后果就是合同自始无效，原、被告双方应相互返还财产。被告张某、史某实质上对设定抵押权的房屋并没有处分权，故银行对该房屋不享有抵押权。

    【评析】

    笔者同意第一种观点。理由是：

    抵押是一种通过不转移物的占有来担保债权的担保方式，一般而言，抵押权的设定包括以下几个方面的要件：一是存在用于设定抵押权的财产；二是债权人与抵押人存在设定抵押权的合意；三是抵押权设定需履行一定的公示方式如抵押登记。而其中的前提就是抵押人应当对抵押物具有处分权。

    就本案而言，在银行与被告张某、史某签订抵押合同时，因被告杜某与被告张某、史某签订的2010年7月1日的房地产买卖契约尚未被法院宣告无效，张某和史某确系房屋权属证书登记上的权利人，故从物权公示公信力角度，银行有理由相信房屋权属证书记载的权利人即为房屋所有权人，且双方办理了抵押登记，故抵押权已经成立并有效，假如要求银行在接受抵押前，花费许多时间精力去查清抵押人对抵押物是否具有处分权，是不切实际的，况且银行也无法查清。即使法院依法判决被告杜某与被告张某、史某签订的房地产买卖契约无效后，被告张某、史某实质上是在他人的财产上设定的抵押权，但银行在成为抵押权人时是善意的，其作为善意第三人，权利应当受到法律保护。然而因买卖合同无效后产生合同自始至终无效的法律后果，此时若银行实现抵押权，如何进一步维护房屋现所有权人的利益，笔者以为因买卖合同无效后产生返还财产、退还价款的后果，现所有权人可以将价款给付抵押权人已消灭设定在该房屋上的抵押权，若价款不足以清偿无处分权人的债务，所有权人若不希望银行实现抵押权应负有清偿债务的义务，其清偿债务后可以向无处分权人追偿。