一、法律漏洞的概念

    法律漏洞是法律体系上违反计划之不圆满性状态, 并具有违反计划性、不圆满性的特征。但是在这一层面上存在一个问题就是如何去判断法律内在之规定存在违反法律的计划性。因此，法律漏洞不同于法律缺陷和法外空间。法律缺陷乃指法律的残缺或不完备, 它是一个范围包容广泛的概念, 不仅指法律规定的缺漏还包括法律制度、立法技术等的不完善和局限性。法律漏洞可以说是法律缺陷的一部分, 但法律存在法律缺陷并不能认为就是法律漏洞。同时, 法律漏洞同法外空间也有区别。法外空间是指法律对一些不重要事项有意不予规范, 如信仰、爱情、思想、友谊、问候、私生活等方面不宜由法律规定或没有必要由法律规定的事项, 法律不予规定从而形成一定的法律不管范围; 而法律漏洞则是立法者对应予规范的事项而没有纳入法律的调控范围, 或者规定上的不完善, 从而造成法律上的空白或遗漏。

    二、法律漏洞的存在原因

   （一）立法者自身的局限

    首先，立法者认知能力具有局限性 立法作为一项艰巨而复杂的工作，要求立法者具有渊博的知识把握社会生活的各个方面，还要求立法者高瞻远瞩，对事物的发展具有一定的前瞻性虽然立法者期许制定出涵盖一切事实的法律，然而，立法者作为普通人，其认知能力毕竟是有限的当立法者由于其认知能力的局限而无法预料到相关事实发生的时候，法律漏洞的产生就成了不可避免的事情。其次，立法者的有意沉默或疏忽大意。当出现的事物及其所涉及的法律关系过于复杂的情况下，由于立法者缺乏足够的宏观把握，对相关事项并不加以规范 ，而是让渡于司法机关在个案中运用自由裁量权加以处理，从而造成法律适用的空缺 此外，有些法律漏洞是可以避免的，但是，由于立法者的疏忽大意，运用立法技术不当从而产生法律漏洞的情况也时有发生。

   （二）社会的发展和社会关系的复杂性。法律是一种具有稳定性普遍性的行为规范然而，法律所调整的对象却是复杂多变的社会关系，虽然立法者力图制定出涵盖全部社会关系并适应现实社会需要的法律，但是，由于社会生活是变动不居的，就决定了法律自发布之日起势必与社会关系存在不可调和的矛盾，从而彰显了法律滞后性的缺陷。可见，在迅捷变化的社会生活中经常出现新的亟待解决的法律问题，并且，其中很多都是法律未做出相应规定的，这就必然造成已有法律与现行社会发展不相适应的情况，由此，法律漏洞的出现也是必然的

   （三）法律条文的抽象性。法律的目的是采用一种普遍性的原则来调控社会关系。但是法律内容的表达总是通过概念来表达的, 而每个人对法律概念的理解总是或多或少具有差异性从而使法律具有不确定性, 即具有“模糊边缘”且法律制定于过去, 但适用于现在并预设于将来, 一旦法律概念之“模糊边缘”无法明确地透过解释途径来包容新生事物, 在法律不容轻言立法修改的前提下, 即有承认法律漏洞之必要。

    三、法律漏洞之填补

    法律漏洞使法律评价、法律的有效适用程度降低, 它对法治效果具有不良的影响。因此, 在立法和适用法律中我们必须尽可能消除、减少或填补法律漏洞。对法律漏洞的消除或补充, 我们不应局限于某一范围或某种方式, 要从多角度，多方式来填补。

   （一）注重立法质量。法律的生命力在于其质量,如果法律质量低劣, 法律漏洞自然较多, 我们不可能以一个法律漏洞百出的法律为体系来实行法治。为减少法律漏洞, 使法律具有实效性、连续性、协调性和权威性等特性, 提高我国立法质量实为我国法治的当务之举。为此, 必须做到: 其一, 完善和严格立法程序。其二, 提高立法者的素质。其三, 重视立法技术。

   （二）及时更新完善法律。法律必须具有稳定性, 但法律也并不是一成不变的, 它还必须要适应社会、经济、文化和政治的需要, 适时地进行立、改、废; 只有如此, 法律才能及时有效地调控复杂的社会关系, 才能适应发展变化了的客观实际, 促进社会发展。当法律所调控的社会关系和社会现实生活已发生变化和发展时, 法律就与社会现实相脱节从而产生法律漏洞; 而要使法律漏洞得以及时消除, 就需要对已施行的法律进行修改、补充或者创立新法。在对过时的法律进行立改废时, 我们不能绝对化, 只看到消除法律漏洞的必要性和重要性却忽视了法律的稳定性和连续性, 如此, 就会破坏法律的稳定性、连续性、预见性和权威性。因此, 应将及时的立改废与保持法律的稳定性和连续性正确地结合起来, 在求完善与求稳定的关系上建立起对立统一的关系。

   （三）法官的自由裁量权的运用。首先，在实际的案件审理中不乏出现虽有法律规定, 但法律规定不完善、不妥当的情况, 法官对法律漏洞的填补可以运用法律解释的方法来进行。法官在对法律予以解释时, 可根据不同情况分别作目的性限缩解释或目的性扩张。其次，在面对具体的案例时，如果该案例适用于多个法规，但是这些法规所判定的结果又出现相互悖逆的现象，那么就需要对这些法规所牵涉到的法益进行判定，按照法律保护最大利益的原则采用。这里面的利益就需要法官在法律规定的范围内进行比较，是否存在一方相对于另一方来说具有明显的利益价值。

    (作者单位：江西省新建县人民法院 )