被告胡某于2011年9月3日雇佣原告刘某为其在南城县建昌镇麻姑山丹霞山上砍树，完工后一起结算工钱。9月5日，另一雇员被告张某在锯树过程中将油锯抽出换到另一边时，油锯划到正站在旁边的原告刘某的腿，致其右腿裂伤。事故发生后，原告被送往医院住院治疗，共花费46613.24元。经委托鉴定，原告刘某伤残程度被评定为六级等。被告胡某给付18000元，被告张某给付1000元，其他损失拒赔，故原告诉至法院，要求两被告承担相应的法律责任。

    【分歧】

    第一种意见认为，可以同时追究两被告的法律责任，即雇主胡某先承担雇主责任，再由侵权人张某承担连带责任。

    第二种意见认为，应由侵权人张某先在过错责任范围内承担相应的赔偿份额，再由张某之雇主胡某承担补充责任，在确定赔偿份额的前提下由雇主和雇员互负连带责任。

    【管析】

    原作者同意第一种意见，但笔者同意第二种意见，理由如下：

    一、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条规定，雇员因故意或者重大过失致人损害的， 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。故原作者认为本案应由雇主胡某和雇员张某承担连带责任。笔者认为这种做法在《侵权责任法》出台之后还这样简单处理、认定，违反了法律适用的规定。且这种做法存在一定的弊端:雇主胡某与雇员张某承担连带赔偿责任，看似刘某可以向胡某索赔，也可以向张某索赔，但没有明确的赔偿份额，往往会造成胡某与张某不主动履行生效判决确定的义务，相互扯皮、推诿，不利于刘某胜诉后权益的维护。

    二、根据《侵权责任法》第六条的过错责任原则，行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。张某因操作不当造成刘某受伤，张某存在重大过错，应按照其过错责任承担相应的赔偿份额。另综合《侵权责任法》第七条的无过错责任原则及《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。故除去张某的赔偿责任份额，余下的份额由接受劳务者胡某承担。根据法律的效力层次，《侵权责任法》的效力高于《解释》，应优先使用《侵权责任法》。但《解释》在《侵权责任法》出台后并没有废止。《侵权责任法》没有明确规定雇主与雇员的连带责任问题，只要不与《侵权责任法》冲突，《解释》仍可适用。故应先确定雇员张某与雇主胡某的各自的责任份额，再由胡某与张某互负连带责任。这样既符合法律的规定，又避免了胡某与张某 相互扯皮、推卸责任，能最大限度的维护刘某的胜诉权益。

    综上所述，雇员在从事雇佣活动中因自身重大过失致他人损害的，应由雇员张某先在过错责任范围内承担相应的赔偿份额，由雇主胡某承担补充责任，在确定赔偿份额的前提下再由雇主和雇员互负连带责任。