司法实践中，民事诉讼法规定事实不清发回重审，与当事人承担举证责任是否存在冲突有较大争议。争议集中体现在对“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”这一举证规则的理解运用上。冲突论者认为，民事诉讼强调当事人谁主张谁举证，当事人不提供证据，致事实无法查清，由当事人自己承担相应责任，不应当发回重审，拖延审理期限。故二审以事实不清发回重审与当事人承担举证责任存在冲突，建议立法者对认定事实存在问题的案件不应发回重审。否定论者认为，法院有查明事实，分清是非的义务，当事人举证只是一个方面，人民法院认为审理案件需要的证据，应当调查收集。尤其是目前群众举证意识淡薄，法律服务参差不齐，二审信访压力大的情况下，二审将事实不清发回重审，有利于将矛盾化解在基层，有利于保障当事人对事实认定不服再次上诉的权利。

    对此，笔者认为，事实不清发回重审不包括仅因当事人举证不能致事实不清的情形，它们之间不存在冲突。如果仅因当事人举证不能，导致事实不清，应该等待新的证据提起再审或二审采纳相应证据改判。二审法院裁定认定事实不清，发回重审应当是由于一审法院不履职或履职不当，才应由一审法院去重新审理。如何界定好认定事实不清，发回重审的案件范围，笔者认为应该注意以下几个问题：

    一、认定事实不清一审法院存在过错

    依据依民诉法及证据规则的规定，法院依职权应查明涉及可能有损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实。涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等实体争议无关的程序事项。依当事人申请调取属于国家有关部门保存须由法院调取的档案材料；涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。对专门性问题认为需要鉴定的，当事人未申请鉴定，法院也应依职权委托鉴定。尤其是新民诉法新增人民法院应根据当事人主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据，在法律上明确法官有举证责任分配、举证引导、释明的职责。

    上述规定均要求法院在认定事实上承担一定的义务。如果法院在履行上述义务上存在瑕疵，致事实不清，发回原审法院重审才能够达到查清事实的目的。若仅是当事人不去举证的原因发回重审，除非突破谁主张谁举证的规则，否则事实仍然无法查清。

    二、不能将认定事实不清与错误混同

    实务界，很多人把认定事实不清与认定事实错误混为一谈，甚至认为事实不清就是错误的一种。其实它们之间是可以区分的，事实不清应该是指因一审法官过错，致案件事实不能给二审法官一个确信的结论。如法官举证责任未分配、未明确、未释明，致当事人能举证却未能举证；当事人因客观原因无法自行收集证据申请法院取证未取证；作为认定事实的主要证据未经庭审质证；已认定的事实无充分证据证明等。认定事实错误是指有新的证据或通过正确采信证据规则可以足以证明一审认定的事实是虚假或伪造的。依据新民诉法认定事实错误二审是予以撤销或改判，认定事实不清可以发回重审或查清事实后撤销、改判。

    三、认定的是法律事实不清

    认定事实清楚是要达到客观真实还是法律真实的标准，根据证据规定“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”的规定，明确提出了民事诉讼法律真实的证明要求。法律真实，是指裁判人员运用证据认定的案件事实达到了法律所规定的视为真实的标准。法律真实的实质内涵在于，它在形式上是主观的，即存在于法官的内心和主观之上，但在内容上则是客观的，是主观对客观的能动反映。在价值取向上，这一标准正体现了只有通过正当程序才能发现实体真实的理念。在诉讼证明过程中，法官运用证据、逻辑推理和经验法则，对案件事实的认定符合实体法和程序法的规定，达到从法律的角度认为是真实的程度，即符合法律真实的要求。但是法律真实并不排斥客观真实。法律真实是追求法律权威和制度理性的结果，是自然真实与制度真实的结合。法律真实是以法律规则为中心，民事诉讼中再现的事实，只是法律意义上的事实，必须符合法律的形式规定，并受制于法律的评价。

    四、认定事实不清限于基本事实

    认定事实不清不能任意扩大，应该限制在一定范围内，这次新民诉法将其限定在基本事实范围内，就是对二审发回重审权的限制。所谓基本事实应指对原判决、裁定的结果有实质影响、用以确定当事人主体资格、案件性质、具体权利义务和民事责任等主要内容所依据的事实。

    （作者单位：江西省于都县人民法院）