法学界普遍认为,注册资本“实缴制”改“认缴制”属于民事基本法律制度的变革,应该在公司法修订之后进行。由此引发关于公司法修订的讨论。

    记者近日采访国内众多知名法学家,他们认为,现行公司法存在一些重大缺陷亟需通过修法变革,现行公司法将公司分为有限责任公司和股份公司,这种划分法不妥；现行公司治理结构与现实严重脱节,需要引入外部机构对公司会计事项进行监督。

    中等规模公司立法现真空

    公司法将公司分为两类,一类为有限责任公司,一类为股份有限公司。依其规定,有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。清华大学法学院教授、中国法学会商法学研究会会长王保树说,有限公司股东认缴的出资和股份公司股东认购的股份,在本质上没有差别。

   “依照公司法,有关有限公司股东会的职权、董事会职权、董事任期、经理职权的规定,均适用于股份公司。”王保树说,作为两类公司中至关重要的组织机构,规定完全一样。

    中国人民大学法学院教授刘俊海直言,应当废止有限公司与股份公司的两分法。他说,现行“两分法”人为制造了中等规模公司的立法真空,妨碍了股东的投资自由。既然立法者假定有限公司为小公司,股份公司为大公司,那么介于其间的必为中等规模公司。从理论上看,中型公司的数量有可能大大超过大型公司。

    募集设立的规定成了摆设

    在公司的设立上,有限公司采用分期认缴注册资本两年内缴足的模式,王保树认为,这种方式属于发起设立。股份公司的设立分为两种,分别为发起设立和募集设立。募集设立,是指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。他经过考察发现,现实中根本就没有以募集方式设立的公司。现行的上市公司是在公司成立之后才上市募集股份的,并不是募集了股份才成立。

    那么究竟公司该如何分类?王保树和刘俊海均认为,将公司分为封闭公司和公众公司最为适当。前者即为有限公司和不上市的股份公司,后者则指上市公司。可以在公众公司中,规定关于集团公司关联交易等只属于公众公司存在的问题。

    治理结构与现实严重脱节

    近年来,虚假陈述、操纵市场、内幕交易等违规行为的数量呈上升趋势。我国上市公司董事受处罚的数量,是世界各国中最多的之一。中国政法大学民商经济法学院教授赵旭东分析,这说明我国现行公司法设立的治理结构,与现实需要完全脱节。

    在他看来,现行公司治理机构的缺陷归结起来表现为:重视股东大会、董事会、监事会全体成员的集体义务和责任,而忽视各个机构中个别人的义务和责任,致使个人的过错由公司承担,实际上将少数人的责任转嫁给了全体股东；重视追究高层决策者的责任,而忽略中层或基层的操作者和执行者、甚至是始作俑者的责任；在信息披露方面,重形式轻实质；重视董事会、股东大会这些形式上的主体,但对于左右公司事务的经理,在公司法上地位则是最卑微的管理人员,法律对其规定极其简要,其职权范围都可以由公司章程任意界定；而会计责任人的义务和责任,在公司法中是放在高管的范畴内一并带过,根本没有给予特殊的关注。

    有效治理须建陌生人机制

    北京大学法学院博士生导师蒋大兴则从文化传统角度进行了分析。他说,公司法在移植过程中坚持一种“西方传来的”道路,没有考虑到中国传统文化的特殊性。现行公司治理无效在很大程度上与制度有关,但更与文化有关。中国是一个熟人社会,熟人之间很难建立起一种有效的监督机制。

    蒋大兴认为,有效的公司治理必须借助“陌生人机制”展开,即只能从公司外部展开,例如,独立董事委派、审计机构委派,通过某种外部的公共机构如证监会、证券业协会、独立董事协会、注册会计师协会等,抽签委派,通过这种外部的公共性机构去强化公司内部治理,将监督变成一种“公共化的事业”,并在监督人员的薪酬、办公经费、人手配备等方面进行设计。

    此外,要改变独立董事“虚职”的现象,必须大幅度提升独立董事的薪酬和待遇——独立董事由某个公共机构配备、公司将有关费用交由公共机构转移支付,这些费用要确保独立董事有较高的薪酬、有公务经费、使其能独立聘请会计师、律师作为监督团队,独立董事逐渐成为一种“职业”,监督专业化、团队化。