罪刑法定原则即犯罪和刑罚必须基于国民的意思,事先予以规定,其理念宗旨是维护法制、保障个人权利,防止国家公共权力机构滥用刑罚权侵害个人权利。它的早期思想渊源,一般认为是1215年英王约翰签署的大宪章,大宪章第39条确定了“适当的法定程序”的法的基本思想。罪刑法定原则既是司法机关适用刑法必须遵循的原则,也是立法机关制定刑法必须遵循的原则。通俗地,可以用三句话概括,即有一个人做了坏事,刑法没有将其描写为犯罪,那么便无法用刑法来打击他。目前,由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势,至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最普遍、最重要的一项原则。

    一、罪刑法定原则的思想基础

    罪刑法定原则的思想渊源是三权分立学说和心理强制说。法国启蒙思想家孟德斯鸠在《论法的精神》中提出著名的“三权分立”政治学说,将国家权力分为立法权、行政权和司法权,其主张政府的行政、立法与司法职权范围要分明,以免滥用权力;费尔巴哈的心理强制说认为:“人是避免不快、追求快乐、权衡利弊之下进行活动的动物,如果把刑罚作为犯罪的后果预先予以规定,实施犯罪时立即执行法律上规定的刑罚,那么人们就会把不犯罪而产生的小的不快和因受刑罚而产生大的不快,合理地加以权衡,为了避免大的不快抑制小的不快而不去犯罪,就有必要在法律上预先规定犯罪与刑罚的关系”。

    罪刑法定原则的思想基础是民主主义和尊重人权主义。民主主义体现在人民有参与国事或对国事有自由发表意见的权利的主义,人民在实质上而不是在形式上有决定国家大政方针的权利,民主是使得人民辛苦劳作的发展成果真正为人民所共享的唯一手段,是预防腐败的最好利器;尊重人权主义中的人权(基本人权或自然权利)是指“人,因其为人而应享有的权利”,其主要的含义:每个人都应该受到合乎人权的对待,具有普适性和道义性,是否合乎保障人权的要求已成为评判一个集体(无论是政治上的还是经济上的)优劣的重要标准。

    二、罪刑法定原则的基本内容

    能够反映罪刑法定原则的的法谚最直接的就是“无法无罪”,其思想基础决定了其有形式的和实质的两方面的具体内容:

    1、形式方面

    (1)、法律主义(成文法主义)

    凡是刑法,必须是被立法者通过立法的方式所表现的。最高行政机关和最高司法机关可以对法律进行解释。但绝对不能是习惯、惯例和判例等。

    (2)、禁止溯及既往

    即禁止重法(即不利于被告人的法律)溯及既往。由于法不溯及既往是对国民自由的保障,所以禁止事后法仅仅禁止不利于被告人的法律溯及既往,如果新法有利于被告人,则可以溯及既往适用新法。与刑法的从旧兼从轻原则有些类似。

    (3)、禁止有罪类推

    类推解释是指,需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时,将后者的法律效果适用于前者。形式侧面的禁止类推解释,是禁止一切类推解释,但是同时从形式法治和实质法治的出发,则对禁止类推解释原则要进行适当的补充,即允许有利于被告人的类推,也就是允许无罪类推。

    (4)、禁止绝对不定期刑

    绝对不确定的刑罚规定,赋予法官以无限制的自由裁量权,完全违背罪刑法定原则。

    2、实质方面

    (1)、明确性

    明确性体现在对犯罪及其法律后果(刑罚)的规定必须明确。它是指法律语言的表达使人能够确切了解违法行为和惩罚的内容,准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围,这就要求立法与解释要及时跟上。

    (2)、禁止处罚不当罚的行为

    虽然立法者享有立法权,但并不可以随心所欲地确定犯罪的范围。禁止处罚不当罚的行为,就是指刑法只能将具有处罚根据或者值得科处刑罚的行为规定为犯罪,从而限制立法权。对于国民行使宪法权利的行为,不能仅因违反程序规定便以犯罪论处,比如非法集会、游行、示威;对于没有具体受害人的不法行为或者自己是受害人的行为,不能轻易定罪,比如吸毒行为;有些行为表面上看起来符合犯罪,但实际上被一个社会所认同的,则不能按照犯罪来处理,比如安乐死行为;对于极其稀罕的行为,即使侵害法益较为严重,也没有必要规定为犯罪,比如一种蘑菇只有亿万分之一的致病率,某个人食用它致死。

    (3)、禁止不均衡的、残虐的刑罚

    不均衡的、残虐的刑罚残虐的刑罚是指以不必要的精神、肉体痛苦为内容,在人道上被认为是残酷的刑罚。这种酷刑在罪刑法定的原则下是不允许的。

    三、罪刑法定原则在立法中的体现

    现行刑法从完善我国刑事法治、保障人权的需要出发,明文规定了罪刑法定原则,并废止了类推。1997年刑法第3条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”

    (1)、刑法总则中的体现

    我国刑法实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。犯罪的法定化的体现如刑法明确规定了犯罪的概念、犯罪构成的共同要件、各种具体犯罪的构成要件等;刑罚的法定化的体现如刑法明确规定了刑罚的种类、量刑的原则、各种具体犯罪的法定刑等。

    (2)、刑法分则中的体现

    在分则罪名方面,我国刑法作了相当详备的规定。例如,在1997年刑法修订过程中,将1979年刑法及其后由立法机关制定的单行刑法、附属刑法所涉及的犯罪,经过必要的整理和编纂纳入其中。同时,还根据社会现实的需要增设了大量罪名。此外,在具体犯罪的构成要件以及各种犯罪的法定刑设置方面,刑法亦增强了法条的可操作性,刑法在罪状的表述以及法定刑的设置方面,吸收了以往的有益经验,立法在细密化、明确化程度上有所进步。

    四、罪刑法定原则的司法认定与司法裁量

    在罪刑法定原则的司法适用中,首先面临的是找法活动,也就是正确地理解法的明文规定。笔者认为,法的明文规定不仅包括法律的字面规定,而且也包括法律的逻辑包容。字面规定很直观,容易被发现适用认定,但也有些隐形规定一般通过字面难以确定,而须通过对内容的逻辑分析才能确定。像这种隐形规定也同样是法的明文规定。

    罪刑法定原则分为绝对形与相对形。绝对形则完全排斥法官的自由裁量的,认为法官应当逐字地适用刑法。而相对形则并不排斥法官的自由裁量,它能够在一定程度上容纳司法裁量。我国刑法实行的是相对形的,故给法官的司法裁量留下了广阔的空间。但法官的自由裁量也是有限度的,应当将司法裁量权限制在一定的合理范围之内。只有这样,罪刑法定原则才有可能真正实现。