2003年11月30日崇仁县县某村村委会干部在未召开村民会议和村民代表大会的情况下，与不属同一集体经济组织的李某签订了《荒山承包合同》，合同约定，李某承包该村“安源”、“安源背”两块山场，两块山场的面积共计1000余亩，承包期限为50年，承包金额为3000元（无林木收益分成约定）。2012年村委新班子上任后，以原村委没有召开村民会议和村民代表大会为由向法院起诉要求，确认村民委员会与李某签订的《荒山承包合同》无效。

    【分歧】

    第一种意见认为：该村村委与李某签订的荒山承包合同无效，因为双方签订合同时未召开村民会议和村民代表大会，违反了法律的强制性规定，属无效合同。

    第二种意见认为：该村村委与李某签订的荒山承包合同有效。因为双方签订合同时未召开村民会议和村民代表大会，违背的是《农村土地承包法》第四十八条和《土地管理办法》第十五条的规定，但该规定属于管理性规定，并不是合同法上所要求的强制性规定。因此合同有效。

    【管析】

    笔者同意第一种意见，理由如下：

    首先，规范农村土地承包合同行为的法律主要有《农村土地承包法》和《合同法》，前者规范的是农村土地承包合同,而后者则规范的是普通的民商事合同。《农村土地承包法》为特别法,《合同法》为普通法,在解决农村土地承包合同纠纷时,按照特别法优于普通法的原理,特别法有规定的,应当优先适用特别法的规定,只有当特别法没有规定时,才能适用普通法的规定。所以，只有当《农村土地承包法》没有规定的时候，才适用《合同法》。

    其次，强制性法律规范由义务性规范和禁止性规范构成，一般来说“应当”、“必须”是义务性的强制性规范，即相对人必须履行一定行为的法律规定。但无论违反义务性法律规范还是禁止性法律规范，这类合同均为违法合同。司法实践中均认为，民主议定原则是法律的强制性规定，农村土地发包违反该原则的，相应的承包合同应视为无效。并且对于违反民主议定程序的承包合同，往往不能得到乡（镇）人民政府批准，故不能生效。《合同法》四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效；法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”

    再次，村民委员会不是独立法人，无权单独对外签订合同，需要授权（特别是在重大决策事情上），进一步认证了《农村土地承包法》第四十八条和《土地管理办法》第十五条是强制性规范。《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条，第五条、第十九条规定村民委员会在重大决策上，没有独立性，需要“集体经济组织”的授权。因而，本案的村委会集体土地不具有处分权。对于无权处分而效力未定的民事行为，依法律规定追认权人既可以依法追认，又可以予以拒绝。若追认，追认权人必须以明示的方式向相对人作出追认的意思表示，不能以默示或推定的方式进行追认。若拒绝追认，追认权人既可以明示的方式，也可以默示或推定方式向相对人作出。如果在法律规定的催告期间内不作出追认或者拒绝追认的意思表示的，视为拒绝追认。

    最后，最高人民法院在1999年《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第二十五条规定：“人民法院在审理依本规定第二条所起诉的案件中，对发包方违背集体经济组织成员大会或者成员代表大会决议，越权发包的，应当认定该承包合同为无效合同，并根据当事人的过错，确定其应承担的相应责任。”该规定也与《农村土地承包法》立法精神相一致。

    因此，笔者认为，本案中未经法定程序通过的农村土地承包合同应当认定无效。

    （作者单位：江西省崇仁县人民法院）