抚州法院网于2013年6月26日刊登了广昌县人民法院胡睿同志《宾馆服务员私吞客人寄存在前台的礼品构成何罪？》一文，笔者对原文作者的处理结果有不同意见，现阐述于下，以供交流。

   【案情】　

　  宾馆客人刘某填写寄存单并将价值一万余元的礼品寄存在前台，让其朋友自己到宾馆来取礼品，宾馆前台服务员丁某见一直没有人来领取礼品便擅自私吞礼品。

　　【分歧】

　　宾馆服务员私吞客人寄存在前台的礼品构成何罪？存在两种不同意见：

　　第一种意见认为，丁某构成职务侵占罪，理由是客人的存放行为成立委托保管关系，丁某利用工作之便占有该礼品构成职务侵占罪。

　　第二种意见认为，丁某构成盗窃罪，因为礼品实际上还是归客人所有。

　　【管析】

　　原文作者赞成第二种意见，理由如下：

　　首先，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为。该罪的特征之一即侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。犯罪对象，是单位所有的各种财物，包括有体物与无体物；已在单位控制中的财物与应归单位收入的财物。本案中，寄存在前台的一万元礼品所有权归客人所有，并非单位宾馆的财产，其不符合职务侵占罪的犯罪客体特征，故其不构成职务侵占罪。

    其次，客人刘某虽然将一万元礼品寄存在前台，但服务员丁某只是礼品临时看管人，其法律地位是辅助占有者，并未独立占有礼品，对于客人的寄存物，丁某是没有处分权的，实际所有权仍为客人刘某所有。服务员丁某是基于非法占有的目窃取他人合法财物，故丁某构成盗窃罪。

    笔者不认可上述两种意见中的任何一种，认为宾馆服务员的行为既不是职务侵占，也不是盗窃，而仅仅是普通的侵占行为，构成侵占罪。笔者赞成原文作者对刘某不构成职务侵占罪的理由分析部分，现就界定刘某是构成盗窃罪还是侵占罪，分析如下：

    一、《刑法》270条规定的侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。第264条规定的盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。侵占罪与盗窃罪同属侵犯财产型犯罪，其主体都是一般主体，主观上都是故意。其区别主要表现在：盗窃罪是秘密窃取公私财物的行为，在盗窃时，财物并不在行为人控制之下：而侵占罪则是行为人侵占物主委托管理的财物，其实施侵占行为时，被侵占之物当时已在他的实际控制之下。

    二、刘某的行为符合侵占罪的构成要件，而不具备盗窃罪的特征。所谓他人的交给自己保管的财物即代为保管的他人财物，是指通过他人委托或依照契约或有关规定而为他人收藏、管理的财物。本案中，刘某按照宾馆的要求填写了寄存单，便是采用契约的形式，将自己一万余元礼品委托给了宾馆服务员丁某保管、照看，符合侵占罪中的客体要件。另外，在客观上宾馆服务人员是通过一种正当、善意、合法的手段，持有他人财物的行为，也即丁某取得对刘某一万余元礼品的保管、照顾权，是通过与刘某沟通之后让其填写寄存单，并“自愿”将财物交给丁某保管的这样一种合法、正常的途径。之后，丁某见一直没有人来领取便擅自私吞礼品，具有非法占为己有、拒不交还的性质，符合侵占罪的客观要件。

    从上述分析得出，宾馆服务员丁某在擅自私吞刘某的一万余元礼品时，该礼品已经通过正常、合法的途径处在丁某的实际控制之下，由此便不难得出，丁某的行为是侵占，而非盗窃。