近代民法突破了罗马时期的奴隶和中世纪时期的农奴不能作为私法主体的禁锢，承认一切自然人平等的法律地位。赋予其独立享有民事权利、承担民事义务的资格，此种资格即为民事权利能力。自然人的民事权利能力适于出生，终于死亡几乎已经成为各国民法普遍适用的规定。但是立法者在立法之时认识能力的有限性，决定了立法并不能完全适应现实社会生活的需要。五十年代以来，在德、美、英等国陆续发生若干史无前例的诉讼案件，原告主张其于出生前遭受不法侵害，而向加害人主张损害赔偿。以及最近在我国普遍出现且备受关注的胎儿侵权案件，似乎都是对现行的自然人民事权利能力制度的冲击与突破。在我国，关于未出生者的民事立法较少，只有《继承法》第2 8条一条。司法实践中有关未出生期间的损害赔偿纠纷，缺少相应的法律依据。加强有关未出生者的民法理论研究，进而落实到现实中去，是非常必要的。

    一.各国遇到的问题

    （1）司法实践中的实际案例

    案例1:生父传染梅毒于子之案件。在五十年代德国，第一个引起讨论之判决，系生父传染梅毒于子之案例。有某A明知患有梅毒，仍与其妻B性交，致出生之子C感染梅毒。B以其子C之名义，提起诉讼，向A请求损害赔偿。

    德国地方法院认为被告为侵害行为之际，原告尚未出生，不具权利能力，不成立侵权行为。Schelswig高等法院不采此项见解，肯定原告之损害赔偿请求权，认为侵权行为既已存在，损害虽在被害人出生后始行发生，并不影响侵权行为的成立。德国最高法院废弃Schleswig高等法院此项判决，认为侵权行为之成立，须以侵害行为发生时一个具有权利能力被害人之存在为要件。

    案例2：我国成都市女市民贾丽怀有4个多月的身孕，某日乘坐成都洪桥出租汽车公司戚天明驾驶的奥拓车出行，当车行至保和大道时，出租车将正在前方右侧车道修车的黄某、张某撞伤，坐在出租车内副驾驶座的贾丽同时被撞伤，右额粉碎性凹陷骨折及颅内血肿。交警部门认定，该起交通事故的发生，司机戚天明及黄某、张某均违反有关交通法规规定，负事故同等责任。贾丽认为，出了车祸后自己吃了那么多药，肯定会对胎儿的健康有影响。成都市中级人民法院法庭科学技术研究所法医鉴定认为，贾丽属十级伤残，其受伤后服用的复方磺胺异恶唑等药对胎儿的生长发育有一定影响， 但由于缺乏具体的用药量及用药方法、时间，加之人的个体差异等，对胎儿的生长发育的具体影响尚无法确定。由于贾丽住院后司机戚天明等三人拒付医药费，贾不得不出院。贾丽生下小孩后，与对方多次协商无效后，向成都市成华区法院保和乡法庭递交民事诉状，向三名被告索赔，要求被告赔偿其医疗费、伤残补助费及对胎儿的伤害费等，共计20万元。

    案例3：霍姆斯法官（Justice Holmes）在迪特里希诉北安普顿居民（Dietrich v. Inhabitants of Northampton）一案。1884年的某怀孕5月的妇女，在被告保管失周的道路上跌倒，因受惊吓而导致流产，胎儿发育未全，10至15分钟后，即告死亡。马萨诸塞州最高法院法官霍姆斯认为胎儿属母体的一部分，不是马萨诸塞州法律所谓的“人”，判决原告败诉。

    （2）理论研究中的已有成果

    ①比较法上的研究

    1.总括的保护主义。视胎儿（只要其出生时尚生存）和已出生婴儿一样具有民事权利能力.早在罗马法时期，保罗就指出："当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿应象活人一样被对待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益。" 在罗马法中， 胎儿或即将出生的婴儿被视为已出生儿，其意义是对于某些法律后果来说，还溯及出生前的一段时间，考虑尚未出生但已怀于母体中的人。罗马法认为，胎儿从现实角度上讲不是人，但由于它是一个潜在的人，人们为保存并维护自出生之时起即归其所有的那些权利，而且为对其有利，权利能力自受孕之时起而不是从出生之时起计算。罗马法甚至规定，为保存自受孕时起就归其所有的那些权利，在死因继承中，继承暂缓，同时选择一位胎儿保佐人，以维护即将出生的婴儿的利益。如果母亲在怀孕后但在分娩前丧失了自由和市民资格，子女在出生时仍是自由的并且是市民。即使是父母在子女出生前丧失了产生于元老职位的特权，但只要在妊娠时他仍保留着这种特权，它就仍完好地保留给子女。

    2.个别的保护主义。只承认胎儿在继承、遗赠等方面具有与出生婴儿相同的民事权利能力，如法、德、日等国民法。

    3.绝对主义。不承认胎儿有权利能力，但考虑到胎儿出生后即为婴儿的利益，在某种情况下由法律另行规定，给予特殊保护。1964年的苏俄民法典及我国民法通则即属此类规定。我国民法通则第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”继承法第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。

    对于英美国家，英国于1976年通过了《生而残障民事责任法》，规定了胎儿的赔偿请求权。该法为目前世界各国唯一的单独对出生前侵害民事责任立法。美国起初不承认胎儿具有主体能力，直至1946年哥伦比亚特区于Bonbrest V Kotz一案，才肯定自然人就胎儿期间侵害得请求损害赔偿，其后各州均参照此案判决，从而肯定了胎儿的权利能力。

    ②理论依据的研究  

    对于胎儿利益保护的依据为何，一直是民法理论界争论不休的问题。            

    1.利益关联说

    这一观点认为，未出生者不是“权利主体”（这是权利能力适于出生的必然结果），但可以是“法律主体”，未出生者不享有权利，但可以享有法益或自由资源。从反射利益的角度看，未出生者的利益更多的体现为一种法益，这些法益可以是多种权利的反射利益，如：母亲的生命健康权、父母的生育权等。未出生者的利益既是未出生者的法益客体，也是父母生育权等有关权利的客体，这体现的正是“关联性”，所以我们称之为“利益关联说”。

    2.人身权延伸保护说

    这一观点的基本思想是：在现代人权观念的指导下，以维护自然人统一、完整的人身利益为基本目的，追求创造、保护社会利益与个人利益的和谐、统一。其基本要点包括：自然人在其诞生前和消灭后，存在着与人身权利相联系的先期人身法益和延续人身法益；先期人身法益和延续的人身法益与人身权利相互衔接，构成自然人完整的的人身利益；自然人人身利益的完整性和先期的以及延续的人身法益与人身权利的系统性，决定了法律对自然人的人身权利的保护必须以人身权利的法律保护为中心，向前延伸和向后延伸，保护先期人身法益和延续人身法益。

    3.生命法益保护说

    德国学者Planck氏认为，生命法益本身并非权利，任何人均可对此等法益享有权利。生命法益系先于法律而存在的，生命所表现者，系生物自体之本质，生物自体因此而获取其内容，任何人对生命法益均享有权利，故得主张不受任何妨害或阻碍。任何对人类自然成长之妨碍或剥夺，皆构成对生命法益之侵害。

    4.权利能力说

    这也是目前大多数学者普遍赞同的学说，他们从实体法上寻找胎儿利益保护的依据，其主要方面在于证实胎儿具有权利能力。如上所述，在瑞士等国民法典中，已经明确承认的胎儿的权利能力。在我国的台湾地区，由于其“民法”明文规定“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生”，因而学者一致认为，对胎儿利益保护的依据是胎儿具有一定的权利能力。

    二.对问题的思考

    （1）对案例的思考

    上述发生在50年代德国，我国成都以及19世纪美国的三个典型案例都是涉及到胎儿受到伤害索赔的案件。这三个案例也是现在各国出现的众多涉及胎儿利益案件的其中一二。在现代社会，对于胎儿利益的保护问题已经不容忽视。这些案例的一个共同之处在于受害人受到侵权行为时仍为腹中胎儿，不同于有生命的民事主体。于是法律是否对其予以保护，对其加以保护的理论基础又是什么，由此产生了上文所列的众多争议。归纳有二，一种观点认为胎儿受到侵害时不具有独立的人格，不具有民事权利能力，不享有任何权利，也不享有索赔权利；另一种意见肯定胎儿的损害赔偿请求权，这实际上是承认了胎儿的权利主体资格。

    第一种意见认为，胎儿不具有独立的人格，不具有民事权利能力，不享有任何权利。因此，即使是在他的母体内受到伤害，也不享有索赔权利。只能将这种伤害视为是母亲受到的伤害，行使母亲的损害赔偿请求权；

    第二种意见认为，胎儿在事故中究竟是否受到药物的影响并无确实的依据，因而胎儿不应获得赔偿；

    第三种意见认为，母亲受到伤害，涉及胎儿的健康损害，胎儿可以通过孕妇名义间接提出索赔，因为现有的法医鉴定已明确药物对胎儿有影响，现孩子已出生，其权利应得到法律的保护。

    基于此，我认为，解决这些争议的关键之处是明确对胎儿的利益应否进行保护，其保护的理论基础又是什么。解决了这两个问题，上述个案例带来的问题也就迎刃而解。

    （2）对理论的思考

    笔者认为，上述关于胎儿权利保护的理论依据均有一定的道理，但同时也存在一定的问题。

    利益关联说从反射利益的角度看，将未出生者的利益视为一种法益，认为这些法益是诸如母亲的生命健康权、父母的生育权等权利的反射利益。这一说法实际上并不承认以胎儿作为民事主体对其予以直接的保护。这种观点在胎儿受到侵权行为侵害，其父母主张损害赔偿请求权的领域似有适用之余地，但是却无法解释在继承问题上，如何对胎儿的利益予以保护，有其考虑不周延之处。

    人身权延伸保护说，直接将胎儿作为民事主体予以保护，较利益关联说而言是一大进步。然而“其致命的弱点是仍然没有从根本上说明胎儿利益为什么应该受到保护”。所以也不圆满。

    生命法益保护说似乎克服了前两个学说的弊端，全面完整的解释了这一问题，也得到了部分德国学者的肯定和赞同。但是这一学说将胎儿利益的保护基础诉诸“自然”和创造，过分抽象，忽视了从实体法上寻找依据，缺乏实际操作性，未臻严谨。相比之下，权利能力说克服了上述诸学说之弊端，更具有说服力，我赞同这种观点。　

    三.问题的解决方案和建议

    （1）胎儿利益保护的理论基础——胎儿权利能力

    1. 胎儿权利能力的性质

    关于胎儿权利能力的性质，立法和理论上有两大对立的观点：一是附停止条件说。该说认为，胎儿在出生前并无权利能力，唯在其出生时为活体者，始溯及至出生前具有权利能力。此说为日本判例所采用。二是附解除条件说。该说认为，胎儿在出生前即已具有权利能力，唯有在出生时为死产者，才溯及的丧失其权利能力。此说为我国台湾地区的民法所采用。

    我更加赞同附解除条件说，认为胎儿在出生前即已具有权利能力。这对胎儿利益的保护更为周到，附停止条件说带来的众多弊端也都迎刃而解。王泽鉴先生认为“准此而言，胎儿因他人故意或过失之不法行为而遭受损害者，即得由胎儿之父母以法定代理人的身份，请求损害赔偿或与加害人和解之。只有在胎儿出生时为死产者，其父母应依不当得利之规定，返还其以胎儿名义所受领之损害赔偿。” 我颇为赞同。同时，胎儿享有权利能力也是父母能够行使代理权的基础所在。

    2.胎儿权利能力的范围

    如前所述，自然人的权利能力既包括享有民事权利的资格，也包括承担民事义务的资格。而胎儿毕竟还未出生，还不可能亲自从事民事行为，因此，其不可能同自然人一样的享有权利和承担义务，其所享有的民事权利能力只能是“有限制的权利能力” 。

    纵观世界各国的立法和判例，只有在继承和侵权领域才普遍存在涉及胎儿利益的案件，也只有在这两个领域才有承认胎儿权利能力的必要性。法、德、日等国家的民法虽然并未像瑞士民法典那样概括性的承认胎儿的权利能力，但也是在继承和侵权领域对胎儿利益作出了特殊的保护，这也正是这一观点的体现。

    除此之外，从罗马法的各处思想中，很早就形成了一项规则，即：只要对胎儿有利，就应当将胎儿视作已经出生。胎儿的特殊性也决定了胎儿不可能承担什么义务，可见胎儿的权利能力应仅涉及纯利益。

    综上所述，胎儿的权利能力应当是在继承和侵权领域内，仅涉及纯利益的附解除条件的民事权利能力。

    （2）实践中的具体操作以及立法建议

    1.在继承领域

    我国现行立法并未承认胎儿具有权利能力。只有《继承法》第28条规定了胎儿的继承权，该条规定：“遗产分割时，应保留胎儿的应继承的份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”我国在继承领域对胎儿特留份的规定，实际上与上文所论述的胎儿附解除条件的权利能力有异曲同工之处，值得保留。

    2.在侵权领域

    侵害胎儿利益，造成损害的应承担侵权责任。至于该侵权责任的构成要件，包括归责原则、因果关系等等，均与适用于现行民事主体的侵权行为构成要件无异。但是涉及胎儿的侵权行为，也有其特殊的方面：

    一是在因果关系的确定上。因果关系是侵权行为构成要件中的重要部分，在涉及胎儿的侵权行为中，侵害行为发生之时，胎儿尚未出生，因此确定损害行为与侵害后果之间的因果关系更为困难。有的在行为发生的当时就可以确定，而有的却要等到胎儿出生时，甚至出生后若干年才能确定。

    二是在损害赔偿请求权的行使上。①侵权行为发生时胎儿尚未出生，如果损害事实确定时，胎儿仍未出生，或已经出生但不具有完全行为能力，则由胎儿的法定代理人代为行使损害赔偿请求权；②如果损害事实确定时，胎儿已经出生且具有完全行为能力，则可由其本人来行使该请求权；③在胎儿的父亲因侵权行为丧失劳动能力或致死的情况下，胎儿在侵害行为发生的当时即享有抚养请求权，可由其法定代理人代为行使，而不必等到胎儿出生。④上述几种情况下，若胎儿出生时为死体，则不再考虑其请求权，其法定代理人代为主张的赔偿，应当依照不当得利的规定予以返还。

    关于母亲堕胎的问题，如果堕胎成功，胎儿根本不可能活着出生，自然不会发生上述的损害赔偿的问题；如果堕胎不成功，并造成胎儿出生后有残疾或后遗症，这种情况也不宜支持出生者的损害赔偿请求权，否则将会与我国计划生育的原则相悖。

    （3）问题的解决

    通过上述对胎儿利益保护的相关问题的分析和明确，本文第一部分提出的两个典型案例所引发的争议也就相应解决了。

    在案例1中，由于生父的过错导致出生之子感染梅毒。胎儿出生时既为活体，则其权利能力自始存在，胎儿的损害与生父的过错之间具有直接的因果关系，完全符合侵权行为的构成要件，所以应当承认出生之子的损害赔偿请求权。Schelswig高等法院对此案的解决办法，似采此种观点。

    案例2中，胎儿同样为活着出生，则应该承认胎儿的权利能力。既然如此，胎儿在母体内受到侵害而产生的损害赔偿请求权就应当得到承认和保护。但由于胎儿刚出生，还不具有行为能力，因此母亲有权以孩子的法定代理人的身份行使这项权利。

    综上所述，笔者认为，我国民法应当在继承和侵权领域承认胎儿的权利能力，就胎儿权利能力的性质，应采附解除条件说，即涉及胎儿利益保护者，视其具有权利能力。就胎儿所涉及的继承问题，所受不法侵害的损害赔偿请求权，或其父亲被害致死或丧失劳动能力的抚养请求权，均得由胎儿的法定代理人代为行使。若将来胎儿出生时为死产，则其权利能力视为溯及地消灭或自始不存在，其法定代理人受领之给付，应按不当得利的规定予以返还。

    四.结语

    现在，已有越来越多的国家确认胎儿在某些例外情景如赔偿请求权、继承权、受遗赠权等中享有主体资格，因而享有生命权，也就是在有关其利益时享有生命权。但需要说明的是这种权利是不负担任何义务的，是纯粹的权利。而我国仅在《中华人民共和国继承法》中第２８条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”这是不够的。我国将来如果会起草的民法典中，是否会有更多更具体对胎儿健康法益的保护，我们拭目以待。

    【参考文献】：

    [1].Law and Philosophy 21: 65–93, 2002. 2002 Kluwer Academic Publishers. Printed in the Netherlands（《胎儿权利的概念》中国私法网 2005-10-24）作者卡尔·威尔曼 系美国华盛顿大学哲学系教授。译者于庆生 系河南师范大学法律系教师。

    [2]《布什签署胎儿权利法令 怀孕妇女一样受到保护》中国新闻网2004-04-02

    [3]刘金涛 《保护胎儿的出生权利——浅谈我国离婚诉讼中对当事人生育权的保护》

    [4]《民法学》 江平主编 中国政法大学出版社(2000年版)

    [5]《人格权法》 王利明 杨立新 姚辉 法律出版社(1997年版)

    [6]王泽鉴著：《民法学说与判例研究（四）》，中国政法大学出版社2005年版。

    [7]杨立新著：《民法判例研究与适用（第七集）》，人民法院出版社2004年版。

    [8]汪渊智著：《民法总论问题新探》，中国社会科学院出版社，人民法院出版社2005年版。

    [9]尹田著：《民事主体理论与立法研究》，法律出版社2003年版。

    [10]［德］迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2001年版。

    [11]［日］山本敬三著，解亘译《民法讲义总则》，北京大学出版社2004年版。

    [12]刘国涛著：《人的民法地位》，中国法制出版社2005年版。

    [13]杨立新著：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版。

    [14]周枬著：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1996年版。

    [15]李永军：《论权利能力的本质》，载于《比较法研究》2005年第2期。

    [16] [德]卡尔·拉伦茨著，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译：《德国民法通论（上册）》，法律出版社2003年版。

    （作者单位：湖南省澧县法院）