代位继承是继承法领域中的一项重要制度，代位继承制度在继承法中颇有争议。尤其是关于代位继承的性质，那么究竟什么是代位继承？代承的性质、条件及代位继承的范围又是什么呢?代位继承与转继承的区别是什么？下面谈谈个人对代位继承的一些看法。

    在研究这个问题前，我们先来看一个案例。马某夫妇生有两儿一女。两个儿子结婚后，分别立户单过。马某老伴过世后，先与长子一起生活，后又住到次子家里。1997年3月马某按照法定程序立了书面遗嘱，声明自己的四间房屋在其死后，长子继承两间，次子与女儿各继承一间。1999年11月其长子病故，留有一子马丙。2000年春节，马某病亡。对于遗产儿女认为哥哥先于父亲死亡，故其继承的份额自动取消，但侄儿马丙则认为，根据我国《继承法》的相关规定，他享有代位继承权，即代位继承他父亲应继承的份额即房屋两间。请问，马某的遗产该如何处理？ [1]

    就该案而言，问题的关键在于代位继承是否适用于遗嘱继承？若不适用，则其遗嘱的效力如何？该如何处理？

    一、代位继承概述

    我国《继承法》第11条规定：“代位继承是指被继承人的子女先于被继承人死亡时，由被继承人子女的晚辈直系血亲，代替先死亡的长辈直系血亲继承被继承人的遗产的一项法定继承制度。”

    （一）代位继承的条件

    代位继承发生的条件只有一个，即被继承人的子女先于被继承人死亡。这是一种法定的继承方式，即代位继承只适用于法定继承而不适用于遗嘱继承。

    （二）代位继承的特点

    我国《继承法》第11条同样规定：“代位继承人，一般只能继承他的父亲或母亲有权继承的遗产份额。”要理解我国继承法的相关规定，应全面把握代位继承的特点。

    代位继承属法定继承，具有法定继承所具有的特点，除此之外代位继承还具有其特有的特点:

    1．继承人先于被继承人死亡是发生代位继承的前提条件和法定事由，即发生代位继承必须有被继承人的子女死亡和被继承人死亡两个法律事实结合而成，且必须是被继承人的子女死亡在先，被继承人死亡在后。

    2．被代位人必须是被继承人的子女。该子女不仅包括婚生子女，非婚生子女，而且包括养子女、有事实上抚养关系的继子女。

    3．代位继承人只能是被代位人的晚辈直系血亲，也即被继承人的晚辈直系血亲。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第25条规定：“被继承人的孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女都可以代位继承，代位继承人不受辈数的限制。”该《意见》第26条规定：“被继承人的养子女、已形成抚养关系的继子女的生子女也可代位继承；被继承人的亲子女的养子女可代位继承；与被继承人已形成抚养关系的继子女的养子女也可以代位继承。”

    4．代位继承只适用于法定继承，在遗嘱继承中不适用。

    5．按照我国《继承法》的规定，如果被代位人丧失继承权，那么代位人也无权代位继承。那么继承人在哪些情况下丧失继承权呢？我国《继承法》第7条明确规定：“继承人有下列行为之一的，丧失继承权：（1）故意杀害被继承人的；（2）为争夺遗产而杀害其他继承人的；（3）遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；（4）伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。

    6．代位继承人不论人数多少，一般情况下只能继承被代位继承人有权继承的份额。即两个或两个以上代位继承人只能继承其父或母的一份，不能按人数参与平分继承遗产。

    7．配偶不得相互代位继承。

    8．代位继承中，代位人相当于第一顺序继承人。

    （三）在遗嘱继承中，若遗嘱继承人先于被继承人死亡，该遗嘱中的财产如何处理？

    《继承法》第27条规定：“有下列情形之一的，遗嘱中的有关部分按照法定继承办理：

    1．遗嘱继承人放弃继承或受遗赠人放弃遗赠的。《继承法》第25条规定：“继承开始后继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的意思表示，没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或放弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。

    2．遗嘱继承人丧失继承权的。

    3．遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的。

    4．遗嘱无效部分所涉及的遗产。《继承法》第22条规定：“无行为能力人或限制行为能力人所立遗嘱无效。遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫欺骗所立的遗嘱无效；伪造的遗嘱无效；遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。

    5．遗嘱未处分的财产。

    另外，遗产分割时，应保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按法定继承办理。

    如果遗嘱继承人先于遗嘱人死亡，而遗嘱人没做出明确的针对性补救意思表示，其法律后果表现有三：（一）原遗嘱之内容不生效；（二）原“遗嘱继承”中所涉及的遗产成为无遗嘱处分的财产，按法定继承办理；(三)“遗嘱继承人”的晚辈直系血亲不得主张代位继承，即不得主张代位继承遗嘱继承中的份额。 [2]从该段论述中可知，其认为原遗嘱之内容全部无效，在这种情况下，若其他遗嘱继承人所受遗嘱继承份额较多，而先于遗嘱人死亡的受遗嘱人所受遗嘱份额较少，那么在受遗嘱继承份额较少的受遗嘱人先于遗嘱人死亡，而遗嘱人没有对原遗嘱采取救济措施时，当遗嘱人死亡时，原遗嘱之内容全部无效，按照法定继承办理。此时该先于死亡的受遗嘱继承人的子女便可按法定继承代位继承其父或母应继承的份额，这种情况会不会对受遗嘱继承份额较多的继承人不公平呢？

    二、代位继承的性质

    关于代位继承的性质，各国学者存在着不同学说，概括起来主要有：代位权说（又称代表权说）和固有权说两种类型。代位权说认为，代位继承人之所以享有代位继承权是因为被代位人原本就有继承权，代位继承人只不过是代表死去的继承人取得应继承份额而已，如果被代位人生前已抛弃继承或被剥夺继承权，其晚辈直系血亲便无权代位继承。而固有权说则认为，代位权人参加继承是其本身固有的权利，代位继承人是基于自己的权利继承被继承人的遗产，并不以被代位人是否有继承权为条件。

    在法民法代位继承，系依其代位法理所为法律上之拟制，被代位之推定继承人如同未死而继承，其直系卑亲属已被代位人之顺序取得其应继承的份额（法民739条），故因父或母拒绝继承或丧失继承权时，其直系卑亲属亦无代位继承权（法民730条、789条）；意大利虽曾如法民采代位理论，然新法（意民467条）于父或母不能或不欲继承时，仍许代位继承。在德国旧时普通法，亦系代表权说，然Pandektistrik（德国罗马法学者）废弃此思想。在现在则不仅为先死的应继承人之继承人而为其代表，并且依自己固有的权利而继承。在瑞士民法，解释上认为代位继承不仅由父或母而来，乃系因自己代位继承权而继承，故被代位继承人丧失或抛弃继承权，仍不妨碍被代位。 [3]从我国最高法院关于《继承法意见》第28条规定：“继承人丧失继承权时，其晚辈直系血亲不得代位继承。”可见，我国采代位权说。我个人则认为采固有权说较为合适。首先我国《民法通则》第9条规定：“自然人的民事权利始于出生，终于死亡。”也就是说被继承人的子女即被代位继承人自死亡之日起，其民事权利能力终止，主体资格消失，当然继承期待权也随之消灭，因为继承权始于被继承人死亡之时，故继承人根本就没有继承权，又谈何转移继承权到代位继承人之上呢？其次，代位权说与民法基本原理相矛盾，代表权说认为继承人丧失继承权会导致代位继承人继承权丧失，与“各负其责”原则相矛盾。而固有权说并不会因为被代位继承人主体资格消灭，权利能力丧失而随之使代位继承人继承权丧失，也就是说固有权说认为代位继承人继承被继承人的遗产，并不以被代位继承人是否享有继承权为前提，解决的恰恰是代位权说与《民法通则》法条之间的矛盾，而且固有权说符合继承制度的本质，公民的私有财产是繁延后代、家族兴旺、造福后代的必然要求，也是现代社会各类型生产关系的必然反映。

也有学者认为：代位权说不能解释代位继承的实质依据，代位权说不能解释法律为什么规定某些继承人先于被继承人死亡时，其直系卑亲属可以代位继承，而另一些继承人先于被继承人死亡时，其直系卑亲属不可以代位继承，而固有权说能圆满地解释这一问题。按固有权说，代位继承人本来就是法定继承人的范围，不过被代位人生存时，按照“亲等近者优先”的原则，他（她）们被排斥在继承人之外，当被代位人先于被继承人死亡或丧失继承权时，他们则基于自己的继承资格和权利。按照被代位人的继承顺序和应继承份额，直接继承被继承人的财产。 [4]对此问题本人不加以论述。

    三、代位继承制度体现了继承法的哪些原则

    要理解这一问题首先应了解继承法有哪些基本原则：

    1．保护私有财产继承的原则；

    2．男女平等的原则；

    3．权利与义务相一致的原则；

    4．限定继承原则；

    5．尊老育幼、照顾“弱者”的原则；

    纵观代位继承制度，我们可以从中发现：

    第一，代位继承制度充分维护和体现了继承法的男女平等原则，我国《继承法》第9条规定：“继承权男女平等。”

    第二，代位继承制度充分发挥了遗产互助的功能，体现了继承法的尊老育幼，照顾“弱者”的原则。因为代位继承制度不仅使原来不是第一顺序继承人的代位继承人成为第一顺序法定继承人，同被继承人的其他子女一起参与被继承人遗产的继承，维护了祖孙相互的继承权，而且在没有第一顺序的其他继承人时，则被继承人全部遗产由代位人来继承，这就增加了被继承人遗产直接由其直系血亲继承的机会，一般情况下，被代位人先于被继承人死亡，不仅会给代位人家庭、精神上造成极大的伤害，同时也可能丧失家庭的经济来源，甚至使该家庭的生活水平陷入窘迫。在这中情况下，不仅是对被代位人的晚辈直系血亲予以特殊保护，更是对代位人家庭给予物质帮助。

    四、代位继承与转继承的区别于联系

    转继承是指继承人在继承开始后，实际接受遗产前死亡，该继承人的法定继承人代其实际接受其有权继承的遗产。

    代位继承与转继承一样，都存在继承人与被继承人两人都死亡的事实，都是被继承人的子女的子女最终取得遗产。但是代位继承与转继承之间亦存在着许多不同的地方，主要表现在：

    1．转继承可以说是两个直接继承的连续，也即被继承人死亡后，被继承人的子女直接继承被继承人的遗产，此时该子女的继承权由被继承人生前的继承期待权转变为既得权，只不过在继承开始后，遗产分割前，继承人死亡，该继承人的继承权转有继承人的子女直接继承的一种制度。代位继承则是由代位继承人一次性间接继承被继承人的遗产，具有替补继承的性质，相当于第一顺序继承人。

    2．转继承发生在继承开始后，遗产分割前继承人死亡，代位继承则是在继承人先于被继承人死亡的条件下发生的。

    3．转继承权人是死亡继承人的所有继承人，代位继承人则只能是被代位继承人的晚辈直系血亲，范围更窄。

    4．转继承不仅仅适用于法定继承，而且适用于遗嘱继承和遗赠，代位继承只能使用于法定继承。

    现在，我们可以分析本文开头部分的案例啦！

    我国《继承法》第16条规定：“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或数人继承。”本案中马某依照法定程序立下书面遗嘱对自己的遗产作出处理，是合法有效的。《继承法》第27条规定：“有下列情形之一的，遗产中的有关部分按照法定继承办理：（三）遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的。”具体到本案中，马丙当然不能按照遗嘱继承代位继承两间房屋，但按照前文论述，马丙可以按照法定继承的规定代位继承其父应得的份额，上文已提到，如果遗嘱继承人先于遗嘱人死亡，而遗嘱人没有作出明确的针对性补救意思表示，原遗嘱继承的内容不生效；按法定继承办理。即本案中马某的遗嘱内容不生效，所以本案中马某留下的四间房屋由次子、女儿、马丙三人共同继承、平均分配。

    五、我国代位继承制度的优缺点及完善意见

    从《中华人民共和国继承法》第11条、最高院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见28条的规定（见上文）可知关于代位继承的性质，我国采用的是代位权说，无论采用代位权说还是采用固有权说都应当肯定其优点，以及看到其缺点：

    1．在继承人先于被继承人死亡后，代位继承制度使得被继承人的遗产最终由代位权人取得，在一定程度上保护了被代位权人的晚辈直系血亲，尤其是当代位权人是未成年人或不能独立生活的人时；但是我国继承法又规定，当父或母拒绝继承或丧失继承权时，孙子女、外孙子女即丧失了代位继承权，这样便不能使代位权保护“弱者”的原则得以实现，不利于保护未成年人的成长。

    2．《中华人民共和国继承法》第32条规定：“无人继承又无受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织的，归所在集体所有制组织所有。”从实践中来看，因被代位人丧失继承权，则其晚辈直系血亲便无权代位继承的情况下，如果被继承人无其他法定继承人，则被继承人的遗产属无人继承财产，于是会被收归国有或集体所有，一般情况下这不符合被继承人的意愿，也不利于保护公民的私有财产。而且，被继承人的遗产除了金钱之外，大多是实物财产，尤其是生活用品，在收归国有或集体所有的财产后，很难妥善管理和有效使用该遗产，不能发挥物的最大作用。

    3．我国代位继承权设立并不能涵盖孙子女、外孙子女的实效继承问题，现行法在继承人范围上只是通过一个代位继承权的规定来实现他们的继承权。其实，用代位继承来解决孙子女、外孙子女的继承问题，目的在于保护他们的权益。实践中这样的例子并不少见，例如第一顺序继承人很多或仅有一人，并且当子女先于被继承人死亡时，孙子女、外孙子女便可代位继承其父或母应继承的份额或继承全部遗产。从而促使代位继承人享有类似第一顺序继承人的地位，这种做法体现了立法对孙子女、外孙子女权益的特殊保护。另一个问题是指按代位权说当第一顺序继承人都丧失或放弃继承权时，孙子女、外孙子女便不能代位继承其父或母应继承的份额。同时孙子女、外孙子女也不属于第二顺序继承人，也不能继承遗产，那么当第二顺序也无人继承时，遗产便成为无主财产收归国有或集体所有，这同样背离了被继承人的意愿以及不利于保护孙子女、外孙子女的权利。上述情形使得孙子女、外孙子女的地位和权利要么优于第二顺序的继承人，要么一丁点地位和权力都谈不上。所以孙子女、外孙子女的地位时而优时而劣，极其不稳定。处于劣势时，对他们是极其不公平。

    4．对代位继承缺陷的解决思路

    为了保护继承人的合法权益和保护被继承人私有财产。应放宽代位继承的条件，即继承人丧失继承时，其晚辈直系血亲仍可代位继承。但假设规定孙子女、外孙子女在其父或母丧失或放弃继承权时仍可享有代位继承权，则不合乎常理，因为按代位权说，代位权源于父母的继承权，那么法律上到底该如何规定之呢？假设法律将孙子女、外孙子女规定为第一顺序继承人，将会打破我国继承人顺序按亲等划分的原则，而且，与同属第二亲等而处于第二顺序的人相比将要产生不公平现象，而有所不妥。假设又将孙子女、外孙子女规定为第二顺序继承人而取代其代位继承权，又无法体现对他们权益的特殊保护，甚至使他们享有的权益还不如代位继承权所能获得的权益。鉴于此，又因孙子女、外孙子女与被继承人、祖父母、外祖父母同属第二亲等亲属，将其规定为第二顺序继承人并同时享有代位继承权也许会更好。当其享有代位继承权时，适用代位继承，没有代位继承权时，适用第二顺序继承。这样既可避免代位继承不能时的无奈，从而达到保护孙子女、外孙子女特殊权益的目的，而且与我国《婚姻法》的相关规定相协调。 [5]

    综上所述，我国《继承法》确认的代位继承制度，不仅维护了家庭成员之间的和睦关系，而且也使人民法院审理继承案件有法可依，保证了办案质量。但鉴于目前我国新形势的影响及立法问题，更为了适应变化了的社会经济现状和尊重群众的继承传统和继承习惯，有必要对我国现行的代位继承制度进行调整和改革，以使其更加规范和先进，从而促进家庭的稳定和社会和谐文明的进步。 [6]

    【注释】：

    [1]孟刚主编：《最新婚姻法律典型案例丛书》吉林人民出版社，2001年版。

    [2]吴汉东总主编：《婚姻家庭继承法》北京大学出版社， 2006年版。

    [3]史尚宽主编：《继承法论》中国政法大学出版社，  2000年版。

    [4]李思奇：《浅析我国代位继承制度》，《法制与社会》，2010年11期。

    [5]黄玉桃：《对完善我国法定继承制度的几点思考》，《宁德师专学报》，2007年第1期

    [6]张岩：《论我国代位继承制度》，《合作经济与科技》，2007年月号下

    [7]吴科、韦海滨：《浅谈我国法定继承制度的完善与发展》，《法制与社会》，2007年第1期。

    （作者单位：云南省永德先人民法院）