【案情】

    2010年上半年,原告张桂招在被告万载县医学会医院检查发现患有子宫肌瘤,需行手术。原告于2010年5月17日前往该医院住院治疗,但手术后发现,子宫肌瘤并未摘除,反而造成原告子宫穿孔、肠穿孔、切除小肠55cm。经鉴定，被告行为属于三级戊等医疗事故，且造成原告伤残。事情发生后，虽经多方治疗，原告仍然没有痊愈，需要继续治疗。关于赔偿问题，原告与被告多次协商未果，特提起诉讼，请求法院依照《医疗事故处理条例》判令被告万载县医学会医院支付原告张招桂误工费53238元、住院伙食补助费2904元、护理费16485.44元、伤残补助金105125.13元、精神抚慰金31856元、鉴定费1000元，合计210608.67元。

    【争议焦点】

    本案争议焦点为医疗损害赔偿纠纷案件应适用《侵权责任法》还是《医疗事故处理条例》来计算有关项目的损害赔偿数额。

    【分歧】

    第一种意见认为，应适用《医疗事故处理条例》来计算有关项目的损害赔偿数额。理由为：在侵权之诉的医疗损害赔偿纠纷案件中，《医疗事故处理条例》是专门就规范医疗事故纠纷而由国务院制定的行政法规，因此应当适用《医疗事故处理条例》、《医疗事故分级标准》行政法规、部门规章，同时结合宜春市医学会出具医疗事故等级的鉴定结论来确定原告对应的伤残等级，以此计算有关项目的损害赔偿数额。

    第二种意见认为，应适用《侵权责任法》来计算有关项目的损害赔偿数额。理由为：选择侵权之诉的医疗损害赔偿纠纷案件，《侵权责任法》属于上位法，并且专章规定医疗损害责任，但《医疗事故处理条例》属于下位法，因此，应适用 《侵权责任法》和法医鉴定中心出具的伤残鉴定意见来计算有关项目的损害赔偿数额。

    【分析】

    笔者同意第二种意见。理由如下：

     《侵权责任法》系全国人民代表大会常务委员会通过施行的法律，属于上位法，并且专章规定医疗损害责任,而《医疗事故处理条例》系国务院通过施行的行政法规，属于下位法,则在《侵权责任法》实施后,医疗损害应当统一适用《侵权责任法》。因此，被告应当根据《侵权责任法》第十六条的规定赔偿原告医疗费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金等。同时另关于原告的伤残等级，医疗损害造成的伤残等级应当适用法律而非行政法规，则更不应当适用层级更低的《医疗事故分级标准》部门规章。

    本案中，原告提起侵权之诉来维护自身合法权益无疑是正确的，但是依据《医疗事故处理条例》来计算有关项目的损害赔偿数额是错误的，因为《侵权责任法》实施后，以法律的形式规范医疗损害赔偿纠纷，成为各级法院裁判的法律依据，最终该院依据第二种意见作出一审民事判决书，判决后当事人双方均未上诉。在医患关系中，患者到医院就医，双方首先形成一种医疗服务合同法律关系，但患者在诊疗活动中受到损害时，依据《侵权责任法》第五十四条规定，就构成了《合同法》第一百二十二条的违约责任和侵权责任的竟合，因此患者可以择一选择有利自身的诉因以此提起侵权之诉或者违约之诉，以便更好维护自身合法权益。

    （作者单位：江西省万载县人民法院）