【案情】

    江某和李某在某超市于内负责整理商品货架、补充货物。江某在工作中发现超市存在不少管理漏洞，遂和李某商议将超市货物伪装成垃圾运出超市外再变卖换钱。2012年3月至2012年10月间，俩人将该超市的一些商品伪装成垃圾，乘防损员不备，将上述商品运出超市外变卖，总价值人民币1万余元。

    【分歧】

    对江某和李某俩人的行为如何认定，有两种不同意见：

    第一种意见认为，江某和李某两人的行为构成盗窃罪。理由是：从江某和李某的主要工作职责来看，两人从事的是单纯的劳务性工作，不具有保管超市商品的职责。两人利用超市管理漏洞和理货工作的便利及熟悉工作环境形成的作案便利条件秘密窃取超市货物，数额较大，符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪追究刑事责任。

    第二种意见认为，江某和李某两人的行为构成职务侵占罪。理由是：江某和李某是超市员工，其工作职责是整理货架、补充货物，两人利用经手超市货物的职务便利，窃取本单位财物的行为，符合职务侵占罪的构成要件，应当以职务侵占罪追究刑事责任。

    【管析】

    笔者同意第一种意见，理由如下：

    根据我国《刑法》第二百七十一条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。根据《刑法》第二百六十四条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。职务侵占罪与盗窃罪虽然同属侵犯财物所有权的犯罪，主观方面都是以非法占有为目的，但两罪在犯罪客观方面截然不同。区别之一是职务侵占罪要求行为人必须利用其职务上的便利，也即利用自己主管、管理、经手单位财物的便利条件；假如不是“利用职务之便”，而是“利用工作之便”侵占本单位财物的行为，则不能构成职务侵占罪。区别之二是职务侵占罪必须将本单位财物非法占为己有，即利用职务之便实施了侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有本单位财物的行为，也即盗窃只是职务侵占罪的行为方式之一；而盗窃罪的行为方式则是采取秘密窃取方法将他人的财物非法据为己有，行为人始终没有利用职务之便。可见，职务侵占罪和盗窃罪在客观方面的一个最重要的区分点就是行为人是“利用职务之便”，还是“利用工作之便”。

    司法实践中，正确界定“利用职务之便”和“利用工作之便”的区别，对区分职务侵占罪与盗窃罪具有重要意义。因此，有必要对两者的内涵进行一番界定以便作出正确区分。所谓“利用职务之便”，是指行为人利用自己在本单位所具有的一定职务、职责，即主管、管理、经手本单位财物的便利条件。所谓“主管”，是指行为人对本单位的财物具有调拨、安排、使用的决定权。如公司总经理在职责范围内拥有调配、处置本单位甚至下属单位财物的权力。所谓“管理”，是指行为人对本单位的财物直接负有保管、处理、使用的职责，即对单位财物具有一定的处置权。如单位的财务负责人管理本单位财务工作、保证资金充足等的职责。所谓“经手”，是指行为人既没有对单位财物进行调拨、统筹、使用的决定权，也不具有管理、处置本单位财物的职权，但行为人对本单位财物具有实际控制权，如出纳员直接收取、支付本单位现金。所谓“利用工作之便”，是指在工作过程中形成的为顺利实现目的行为而产生的便利条件，如熟悉工作环境，出入方便等。这种便利不是职务本身所具有的，而是在履行职务过程中所形成的，称为“工作上的便利”。可见，只有行为人利用本人职责范围内的、对单位财物的一定权限而实施的侵占行为，才属于“利用职务之便利”。如果行为人对本单位财物没有职责上的权限或直接关联，仅仅只是利用了工作过程中易于接触本单位财物，或者熟悉作案环境的便利条件，则属于“利用工作之便”。

    具体到本案，江某和李某的主要职责是在超市内整理货架、补充货物，两人从事的是单纯的劳务性工作，对超市内的货物既没有决定权，也没有实际的控制权，也即其不具有主管、管理、经手本单位财物的职务便利。两人利用超市管理漏洞和理货工作的便利及熟悉工作环境形成的作案便利条件将超市货物伪装成垃圾秘密运出变卖的行为，符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪追究刑事责任。

    （作者单位：江西省黎川县人民法院）