正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度，一些涉及正当防卫的刑事案件暴露出人们在正当防卫适用上的认识分歧。为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊的防卫内容，并从法的社会功能、保护人权的需要和法的价值等方面阐释。

    一、正当防卫的意义

　　正当防卫的权利问题，在中外历史上很早就为先进的思想家所重视。资产阶级进步思想代表、自然法学派孟德斯鸠和卢梭等所主张的，关于正当防卫是人类生就的权利的学说，对当时的资产阶级革命和以后的思想家都深刻的影响。继承了自然法学派进步传统的俄国革命民主主义思想家、“自然复仇权”的提倡者拉吉舍夫亦认为，当防卫人直接受到威胁时，应当行使自然的正当防卫权。他宣称：“如果在法律中公民连抵御敌人和向敌人报复的根据都找不到，如果法律无法保护他，或不愿意保护他，或者权利机关对公民目前的灾难不能立即予以援助时，则此时，公民就要利用他的自然权利来保护自己的安全与福利。”西方国家的法典中也对正当防卫有相当完善的规定。如作为现代刑事法律发源地的意大利的刑法典第52条规定：因防卫本人和他人的权利免受不法侵害的现实危险的必要而被迫而实施行为的人，只要防卫与侵害相适应，不可处罚。法国现行刑法第122—5条规定：在本人或他人面临不法侵害之当时，出于保护自己或他人之正当防卫的必要，完成受此所迫之行为的人，不负刑事责任。但所采取的防卫手段与侵害之严重程度之间不相适应之情况除外。我国建国后，对公民的正当防卫权，也非常重视。建国以来的第一部刑法典1979年刑法中就有了关于正当防卫的规定，1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称“刑法”）的公布，把正当防卫权进一步明确，使公民的正当防卫权利得到更加可靠的保证。《刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”我国刑法中关于正当防卫的规定，集中反映了在维护社会主义法律秩序的斗争中，公民利益和国家利益的一致性。

　　根据我国的法律规定，一切危害国家利益、公共利益和公民的人身以及其他合法权益的不法行为，都是国家法律所严禁的违法犯罪行为。国家在运用社会主义法制同违法犯罪行为做斗争的同时，还从道义上、从法律上支持、鼓励人民群众依法直接同一切不法侵害国家、公共利益和公民的人身及其他合法权益的行为作斗争。我国刑法中的正当防卫制度，正是人民群众同违法犯罪行为进行斗争的有力武器，也是刑法体系中不可缺少的重要组成部分。

　　正当防卫意义在于两个方面：

　　一是保护正当行为。正当防卫给人民提供了一把反击利剑，支持人民群众在犯罪分子面前，能挺身自卫，见义勇为，不惧淫威，积极同各种违法犯罪行为作斗争，制止不法侵害，及时有效地保护国家和集体利益，保护人民群众的生命财产安全，维护社会主义法制。

　　二是制止和预防犯罪。实行正当防卫，可以震慑犯罪分子，使其畏惧法律，惧怕人民群众，从而发挥人民大众的潜力，利用人民的、社会的力量达到制止和预防犯罪的目的。

    二、正当防卫的成立条件

　　根据刑法第二十条的规定，认定正当防卫的成立，必须具备以下条件：

  （一）防卫意图的正义性

　　何谓正义？我们认为，正义应是贯穿着平等与自由观念的、反映人与人之间关系的一般性的社会原则。正当防卫意图的正义性，亦即正当防卫的主观条件：必须是为了保卫国家利益、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他的合法权利，才能实行正当防卫。这里包含两层意义：一是对正在进行的不法侵害的正确认识，二是指主观上希望以防卫手段制止不法侵害，保护国家利益、公共利益、本人或者他人的合法权益。

　　概而论之，正当防卫意图必须具备正义性，这是正当防卫成立的首要条件，也是刑法规定正当防卫之所以不负刑事责任的重要根据。防卫目的应当以保护合法权益、制止不法侵害为目标，这是构成正当防卫意识的重要因素，如果脱离这一目的，造成他人的损害，其所实施的行为就不属于正当防卫。基于这一点，对于具有激愤、报复心理，同时具有正当防卫的意图的行为在实践中也是被允许的。从意图的正义性可将正当防卫与防卫挑拨、相互斗殴等表象相互区别。防卫挑拨是故意挑逗，引诱对方进行不法侵害而借机加害于对方的行为。在防卫挑拨中，存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓的正当防卫，形式上符合正当防卫的表现。正是这种客观表现上的相似性，易造成正当防卫意图和防卫挑拨伤害对方的犯罪意图二者认定上的困难。防卫挑拨的意图在于伤害对方，是一种犯罪意图，有时甚至还有预谋情节，防卫并不具备正义性，其实质是一种“后发制人”的侵害行为。诱发不法侵害就是这种犯罪意图的体现。相互斗殴是指参与者在其主观上不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续互相伤害的行为。当然，在斗殴双方或一方的真实意图发生变化的情况下，不排除某一方有实行正当防卫的权利。另外，一些为了保护非法利益而实行的“防卫”，由于同样不具有防卫意图的正义性，也不是正当防卫，而是违法犯罪行为。

　　（二）正当防卫对象的特定性

　　正当防卫的对象包括行为对象和主体对象，行为对象指不法侵害行为，主体对象指实施不法侵害行为的人。不法侵害作为正当防卫的起因条件，包含两类不同程度的行为，即已构成犯罪的行为和其他违法但尚未构成犯罪的侵害行为。在实际生活中，当国家利益、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利正在经受侵害时，行为人不一定能立即辨认出侵害这本人的意图，也不一定能立即辨别侵害这的行为是否已构成犯罪；而如果要等到侵害者的意图或行为的性质可判明时，才允许进行正当防卫，则防卫不仅不能及时，而且由于不法侵害结果大都已经发生了，也就失去了正当防卫的意义，使国家、公共利益或者公民的合法权益得不到应有的保障。当然，对不法侵害行为也要分大小轻重，对群众间因一般纠纷发生的不法侵害，应通过相互谅解、说服教育等方式解决，而不宜实行正当防卫。

　　以上是不法侵害行为的侵害性特征。不法侵害还具有不法性，即这种侵害行为是法律所不允许的。对合法行为，不能实行正当防卫，形似不法侵害的合法行为主要有以下三种情况：1、公民在依法扭送正在实施违法犯罪或者犯罪后即被发觉、被通缉的在逃犯罪嫌疑人或者罪犯，或者正被追捕的逃犯，被扭送这或者任何他人不得借口防卫而对该公民施行暴力、威胁等行为。2、执法人员依法拘捕犯罪嫌疑人和搜查、扣押物品，是依法执行职务或合法命令的行为。被拘捕的犯罪嫌疑人、被搜查者、物品所有者或者任何他人均不得以人身或财产权益受到“侵害”为由而对执法人员实行正当防卫。3、对紧急避险的合法行为，受损害的一方不能借口维护自身的合法利益而对实行紧急避险的一方实行防卫。

　　防卫针对的主体对象，必须是实施不法侵害的人。实施正当防卫，只能对不法侵害者本人造成损害，不能对任何没有实施不法侵害的他人造成损害，包括不能为泄愤等目的对不法侵害者的家属、亲友等造成损害。如果对第三者造成损害，又不符合紧急避险条件的，则应视其主观意图、行为后果等来确定是否应承担刑事责任。

　　对无责任能力人（精神病人、未达到刑事责任年龄的未成年人）的侵害行为，是否应实行正当防卫？有观点认为，无责任能力人本身是弱势群体，且其本身亦未能正确认识自己的行为及其行为的后果，如果允许对其实行正当防卫，是不公平的。我们认为，无责任能力人所实施的侵害行为客观上也是危害社会的行为，属于不法侵害，不能因为其对其行为不能正确认识而否认其实施行为之危害，故不能将其排除在正当防卫的对象之外，因此也可以实行正当防卫。但在遇到无责任能力人的侵害时，应在不得已的情况下方作实行正当防卫之选择，并注意选择防卫的方式，掌握好防卫的尺度。同样道理，对有外交特权和外交豁免权的外国人，只要正在进行不法侵害，亦可对其实行正当防卫；亲属之间发生的正当防卫也完全适用刑法关于正当防卫的一般规定。

　　（三）正当防卫的适时性

　　刑法规定，必须是对“正在进行的不法侵害”，才能实行正当防卫。“正在进行”是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。这是正当防卫的时间条件。首先，这种不法侵害客观上确实存在，而不是臆想或推测的。如果基于主观想象或推测而实施的防卫，是假想的防卫。因假想防卫造成损害的，应区别行为人是属于认识上的错误、或主观上有过失，或不可预见条件下主观上无罪过等几种情况，承担相应的刑事或民事责任。其次，这种不法侵害是正在进行，而不是尚未开始，或者确已自动停止，或者已经实施终了的。所谓不法侵害的开始，一般应理解为侵害人已经着手直接实行或即将着手实行侵害行为。由于实施情况往往很复杂，各种违法犯罪的开始表现形式不是千篇一律的，认定正当防卫是否适时，应从实际出发，具体案件具体分析。在审判实践中，一些不法侵害行为，虽然侵害者未完全开始着手实行可，但其对侵害客体的现实威胁已十分严重和危险，此时也可以实行正当防卫。不法侵害尚未结束，是指不法侵害行为或其导致的危险状态尚在进行中，防卫人可用防卫手段加以制止或排除。具体说，不法侵害行为正在进行当中或行为虽已告终结但其导致的危险状态仍在继续之中这两种状态都应包含在“不法侵害尚未结束”状态中。

　　刑法理论上的防卫不适时，有两种情况：事先防卫和事后防卫。前者指对于只有侵害意图的流露，或不法侵害行为尚未着手实行，尚未构成对合法权益的实际威胁的行为。后者是指对于已经实施终了或者确已自动停止或被迫停止的不法侵害，其危险状态已经消失或终了，仍对侵害人的某种权益进行打击的行为。法律对防卫权行使时间作了严格限制，严禁事先防卫和事后防卫。对于不适时防卫，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。有观点认为，应将犯罪预备也纳入正当防卫的范围，以扩大正当防卫的行使时间，从而更有效地打击不法分子，保护公民的合法权益。这种观点值得进一步探讨，因为预备犯罪毕竟也是适用刑法处罚，但因该类形态的犯罪证据较难掌握，认定上亦较复杂，而处罚的更是极少，如果公民能判断出侵害人是处在犯罪预备之时，采取何种手段进行防范则又是一个需要探讨的问题，故而如果直接将犯罪预备简单地明确于正当防卫的范围中，笔者认为不妥。

　　（四）正当防卫的适度性

　　这是正当防卫的限度条件。正当防卫行为的性质必须有一个量的限制，超出了必要的量的防卫行为及其损害后果，应视为已发生了质变的行为，即行为已从正当合法转化为过当非法，正当防卫转化为不法侵害。由此看出，正当防卫必要限度含义有二：一是防卫行为是制止不法侵害所必需，二是行为没有对不法侵害人造成不必要的侵害。对于超过这一限度，造成重大损害的，则是防卫过当。我国刑法虽没有明确规定正当防卫限度的原则和标准，但是，正当防卫作为制止不法侵害的被动性行为，目的是为了制止正在进行的不法侵害，其必要限度应是能足以有效地制止不法侵害所必需的限度。因此，一般情况下必要限度由不法侵害的强度决定。在审判实践中，有防卫强度大于侵害强度的情况，此时，要认定该防卫行为是否为正当防卫，便应看该防卫是否为制止正在进行的不法侵害所必需。而是否必需，应主要由以下因素决定：侵害能力与防卫能力的对比、防卫环境、不法侵害的突发性、敌众我寡的情况等。正由于定“度”的标准不统一，其刑罚结果往往相差很大。例如，在审判实践和实际生活中，存在这样的情况：不法侵害人已反复、多次进行了恐吓、威胁，被威胁者已多次向有关部门报告，但有关部门依据现有法律法规却不能对侵害人进行有效的处理或者根本没有作出任何处理，以致威胁长期存在，被威胁者压力不断，长期生活在恐吓的阴影之中。这种情形对被威胁者来说是不公平的，事实上也造成了损害。此时如果其对不法侵害者采取了防卫行为，符合正当防卫除适度性外的其他特征，本是公民行使自主救济权的一种行为，但强度如何把握？形式又该如何？作为公民不得已而选择的防卫手段，这应纳入正当防卫范畴。然而刑法没有对此“度”的标准作出相应规定，必然导致处罚结果的极大相异。笔者认为，可以司法解释或其他法律形式，对此类情况作进一步明确，以更好地保障公民的权利，为审判提供适用依据。

　　如果防卫行为是在符合正当防卫前三个特征的情况下，由于防卫明显偏离适度性，造成重大损害，合法行为向非法行为转化，则成为一种特殊形式的犯罪，就是刑法第二十条第二款规定的防卫过当，其基本特征是：在客观上有防卫过当的行为，并对被侵害人造成了重大的损害，具有客观危害性，在主观上对其过当结果具有罪过。确定正当防卫是否过当，应当以防卫行为是否明显超过必要限度，造成重大损害为标准。至于对“必要限度”的理解和确定，刑法学界有以下几种理论：一是基本相适应说；二是客观需要说；三是必要说。

　　有学者认为，如果防卫的力度大于不法侵害的强度，会造成防卫人与侵害人之间的失衡，从而造成对“不法侵害”的界定的法律价值的失衡，亦即对不法侵害的性质的界定矫枉过正。笔者认为，这种看法是片面的。众所周知，防卫人遭到侵害，很多时候都是突然发生或并仓促地进行防卫，此时，要求被侵害人准确地判断自己采取的行动是“适度”的、要与侵害人所施加的侵害强度相当，是非常困难的，也是一种苛求，更与立法者的保护被侵害者的立法意图相违背。仅从社会价值来评价，如果只看到对侵害人的保护而忽视被侵害人被侵害时的实际情况，要求双方的行为力度一定相当，对被侵害人来说，是显失公平的。毕竟，人的认知能力和应变能力以及当时所处的环境是千差万别的，不能一概而论。何况，如果一味地要求二者行为强度的相当，会给侵害人带来侵害行为的“无风险感”，其实质是对犯罪行为的一种积极暗示，对社会的安定则只会产生消极的作用。

　　因而在实践中，笔者赞成防卫必要说，即防卫应当为制止正在进行的不法侵害所必需，即使防卫强度大于侵害强度，但只要是没有对侵害人造成不应有的损害，就应认定为正当防卫。

　　为进一步完善刑法体系，刑法第二十条第三款还对正当防卫的特殊形态即无过当防卫作出了明确规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”同针对其他行为的正当防卫相比，无过当防卫在具备其条件的情况下，即使明显超过必要限度造成不法侵害人伤亡或者其他后果的，也不属防卫过当，其行为合理而不负刑事责任。亦即是说，无过当防卫的后果具无限性。这里应注意区别无过当防卫与无限防卫，要明确，无过当防卫在防卫的范围、时间和条件上，法律都有限制性的规定，其行为后果的无限，是包含在前三者的有限之中的。其有限性也从另一侧面论证了无过当防卫是正当防卫制度中的一个重要的、不可缺少的组成部分，二者之间是整体与局部、相互补充的关系。

　　有学者认为，无限防卫权的规定使得对防卫行为的裁定由失之过严走向了另一个极端即失之过宽，更易于造成国家鼓励更多的暴力犯罪的出现，无异于“恶法”。其实这种看法是站不住脚的。无限防卫权的规定，不仅是因为这几类犯罪在我国案发率较高，而且因为这几类犯罪的后果特别严重，同时公民对这几类犯罪进行有效防卫的难度更大、手段的选择更有限，刑罚才在总则上加以明确，其最主要的意图仍然是为了有效地保护公民的合法权益，而不是为了强调公民的防卫行为后果的无限或鼓励公民采取具无限后果的防卫行为。

    （作者单位：广西河池市南丹县人民法院）