【案情】

    2009年至2011年期间，李某作为公司负责人为筹集公司运作资金向H市商务局借取公款。李某向时任该局局长的张某（另案处理）承诺以相应的好处费给付张某。之后张某先后九次将商务局公款3100万元借给李某的公司，李某从公司取出59万元送给张某。

    在法院对张某挪用公款的行为审理中认为张某收受钱款的行为属挪用公款归个人使用的必要条件，张某的行为构成吸收犯，其受贿行为被挪用公款行为所吸收，故对张某以挪用公款罪进行了处罚。

    【分歧】

    对于李某行为的定性，存在以下几种意见：

    第一种意见认为，李某的行为构成行贿罪；

    第二种意见认为，李某的行为构成单位行贿罪；

    第三种意见认为，李某的行为不构成犯罪，其理由是李某的公司与H市商务局之间是借款合同关系，公司是按约定支付利息给商务局，张某如何处置是商务局内部问题，既然法院已经将张某收取的59万元认定为挪用公款谋取的利益，被挪用公款罪吸收了，并未对张某认定为受贿罪，李某给付商务局应得的利息，自然也不属于行贿。

    【分析】

    对于李某的行为的定性，笔者同意第二种意见，理由如下：

    第一，行贿行为，是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。其中，“不正当利益”既包括非法利益，也包括违背政策、规章、制度而得到的利益。本案中，李某为了从商务局借取公款，以向该局局长张某承诺给予好处费的条件从商务局借取了3100万的公款，并于事后兑现承诺，将59万元送给张某。李某的行为符合行贿罪的对象——国家工作人员，也获取了不正当的借款利益，客观上也给予了该国家工作人员财物59万元，构成行贿。

    第二，法院对张某未予以认定为受贿罪不是李某不构成行贿行为的于法有据的抗辩理由。固然，行贿与受贿是一一对应的行为，有行贿就会存在受贿，而既有受贿必然前有行贿，两者不可能分割独立存在。但本案中法院对于张某的行为只定性为挪用公款罪而未以受贿罪来认定，并不是以张某不存在受贿事实或者事实不清为由作出的，其还是对张某收受59万元钱财的事实予以了认定，只是将此59万的利益作为了张某在挪用公款上获取的个人利益，即张某收受贿赂的行为是其挪用公款获取个人利益的行为，属于挪用公款罪的组成部分，被挪用公款罪吸收进去了，故不再以受贿认定。而李某的行贿行为确实存在，又不存在被其他行为吸收的情形，张某未予认定构成受贿罪并不影响对李某的行为构成行贿的认定。

    第三，行贿罪与单位行贿罪的区别在于实施的主体，行贿罪的犯罪主体是个人，而单位行贿罪的犯罪主体是单位。单位行贿主要是行贿行为以单位名义实施并且所得利益归单位，若因行贿取得的利益归个人所有的就不构成单位行贿，而以行贿论。根据《刑法》第393条之规定，对单位行贿罪实行“双罚制”，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。本案李某作为公司负责人，系以公司名义借款，所借款项使用于该单位，贿赂款也来自于公司，故李某是作为公司的单位负责人向张某行贿，李某应构成单位行贿罪。

    （作者单位：江西省乐平市人民法院）