司法调解制度作为我国审判中的一项重要制度，具有许多优势，被国外司法界称为“东方经验”，自中华人民共和国成立以来，一直受到重视，经历了“调解为主”、“着重调解”与“调解不成的，应当及时判决”各个阶段。本文从司法调解的含义、人民调解、行政调解、仲裁调解和司法调解的区别与联系、司法调解存在的必要性、当前刑事附带民事诉讼的审理或调解存在的问题、切实完善司法调解制度等五个方面阐述了笔者对司法调解的认识。

    一、司法调解的含义

    司法调解的概念有广义与狭义之分。在我国，司法机关通常是指法院、检察院，在处理刑事案件时参与司法活动的公安机关，以及负有监管职责的监狱。因此，广义的司法调解指司法机关对有关民事纠纷进行调停、处理，使双方当事人达成协议，主要包括公安机关对社会治安案件中民事部分的调解、其他政府部门（主要指乡镇、街道的司法所）对民间纠纷的调解、人民法院在受理民事案件以前的调解以及人民法院院在受理民事案件以后的调解。狭义的司法调解，又称诉讼调解，指人民法院在审理民事纠纷案件包括刑事附带民事案件时，在审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，解决争议的活动和结案方式。二者的区别主要是调解主体的不同，前者包括诉讼调解与诉讼外调解，诉讼外调解对比诉讼调解，相关制度、规定没有诉讼调解详尽，且调解达成的协议不具有强制执行力，一旦一方当事人不履行协议，另一方当事人不能直接向人民法院申请强制执行，而只能是另外提起诉讼，调解协议经法院确认后才具有强制执行力。通常我们所说的司法调解指狭义的司法调解，本文也仅就狭义的司法调解的相关问题试作探讨。

    二、人民调解、行政调解、仲裁调解和司法调解的区别与联系

    我国的调解制度主要有诉讼内调解和诉讼外调解两大类，诉讼外调解主要包括人民调解、行政调解、仲裁调解，只有司法调解属诉讼内调解。不论是何种形式的调解，其设置的目的都是为了解决当事人的纠纷，采用的方式方法都是通过说服教育、宣传法律政策、促使当事人互相谅解达成和解协议，适用的原则基本都包括“自愿原则”、“合法原则”、“查明事实、分清是非原则”。但是，各种调解之间仍然有所区别，主要有：（1）调解的范围。人民调解仅限于调处民间纠纷；行政调解也限定在各行政机关职能管辖范围的纠纷，如治安调解的范围就是因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理情节轻微的行为；仲裁调解主要是商务活动中发生的合同纠纷以及劳动争议纠纷；司法调解则囊括了所有纠纷，包括刑事自诉案件。（2）调解适用的程序。人民调解、行政调解、仲裁调解均属诉讼外调解，调解不是必经程序，取决于当事人的意愿，调解未能达成协议的，除仲裁机关可以作出仲裁裁决外，人民调解委员会和相关行政机关是无权对纠纷作出处理决定，也不能依职权移送人民法院审理。而司法调解则属诉讼内调解，其中离婚诉讼的调解是法定必经程序，调解不成的，人民法院应当及时作出裁判。（3）调解协议的效力。这里主要指强制执行的效力，人民调解、行政调解所达成的协议除当事人自觉履行外是没有法律效力的，当事人不能凭此调解协议为依据向人民法院申请强制执行，只能另行提起诉讼；仲裁调解所达成的协议也不尽有完全法律效力，当事人向人民法院申请强制执行，仍然要经过人民法院的审查确认无误，否则，人民法院不予执行，当事人只能另行申请仲裁或提起诉讼；法院调解则具有完全法律效力，发现调解确有错误的，需要依照审判监督程序撤销改判，否则，原调解仍需执行。

    三、司法调解存在的必要性

    司法调解制度作为我国民事审判中的一项重要制度，具有许多优势，被国外司法界称为“东方经验”，自中华人民共和国成立以来，一直受到重视，经历了“调解为主”、“着重调解”与“调解不成的，应当及时判决”各个阶段。虽然现行的司法调解在立法上与司法上均有诸多不足，但其仍有存在的必要，不可轻言废除。下面拟就司法调解存在的必要性发表自己粗浅的认识。

    1、司法调解的存在有其历史基础。中国的司法调解历史悠久，早在西周时期，在地方官吏中就有“调人”之职，其职能为“司万民之难而谐合之”。 汉代已建立了一整套较为严密的司法调解制度。自汉以下，各个朝代的律法对司法调解均有完备的规定。封建时期的调解分为民间调解与州县官调解（相当于现代的司法调解），调解时以“礼”等儒家伦理道德和民间习俗为依据，以“动之以情、晓之以理”为主要方法，与现在的司法调解方式有相通之处。现代的司法调解始于抗日战争时的苏区。1941年4月颁布的《山东省各级司法办理诉讼补充条例》中规定：“为教育民众及补救审级不全之欠缺，对于民刑案件尽量采取调解方式，但危害抗日战争及广大群众利益之民刑重大案件不在此举”。1943年的《陕甘宁边区居民刑事案件调解条例》也对司法调解作了类似的规定。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第九十六条规定：“附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解。调解应当在自愿合法的基础上进行……。” 第一百九十七条规定：“人民法院对告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件，可以在查明事实、分清是非的基础上进行调解。自诉人在宣告判决前可以同被告人自行和解或者撤回当前……。”

    2、司法调解的存在符合国人的道德观、伦理观。

    孔子曾说过“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”无讼、无为之治是各朝代统治者追求的理想境界。和为贵，一直为传统儒家思想所强调，也体现为国人的道德观、伦理观。中国的传统文化一直强调和追求“和谐”的精神内涵。如今，“构建和谐社会”亦构成社会主义司法理论的基本内容与司法实践的最终目的。司法调解，作为一种结案方式，促使双方当事人自愿达成协议，与和为贵的传统道德观具有一致性。民商事案件，特别是双方当事人存在亲属、邻里关系的案件，或者案由为离婚、抚养、赡养等身份关系的案件，双方当事人虽然对驳公堂，进行诉讼，也是无奈为之，如果有可能，双方仍希望以不伤和气的调解方式解决争端。

    3、司法调解与判决等其他审判方式比有天然的优势。⑴司法调解是双方当事人的合意的结果，是双方真实意思的自由表达，也是双方积极参与、互动的结果，当事人从心理上容易接受调解协议，行动上更愿意履行协议内容，能达成社会效果与法律效果的统一，对维护社会安定团结与司法权威起着积极的作用；而判决是法官做出的行为，必然同一方希望的结果相反，当事人能够真正服判息讼的很少，判决结果经常导致败诉一方当事人上诉，不断地申请再审、上访、申诉，即使不上诉的，也鲜有自动履行判决义务的，往往要申请人民法院强制执行，特别是刑事附带民事诉讼，附带民事方面的判决结果很难得到履行，如果原、被告人双方能在庭上通过调解达成赔偿协议，这样就能更好的维护当事人的权利、挽回当事人的经济损失。⑵调解具有灵活、高效、经济、简便等优点，司法调解确保当事人在不违反法律强制性规定的前提下有充分的诉讼调解自由。对当事人而言，调解无须支付鉴定费、公告费、上诉受理费等诉讼费用，节约了大量的成本；对法院与法官而言，开展调解，大大节省诉讼资源，法官能在相同的工作时间内审理更多的案件。

    四、当前刑事附带民事诉讼的审理或调解存在的问题

    随着我国法制建设的不断发展和完善，各种调解制度在性质、职能、原则、程序、效力等方面的差异，使得我国调解体系存在不足日趋显露。

    1、认识上存在一些不同的看法

    刑事附带民事诉讼与纯粹的民事诉讼尽管在本质上是相同的，但两者之间还是有完全不同的区别。虽然我们也强调刑事附带民事诉讼中当事人的平等性，但目前的实际很难做到这一点。影响的因素很多，大体归纳起来有下列几种：可能存在的刑事处罚或量刑影响着他们的调解意志；因犯罪而伤害到的道义和对案件获得信息不等也在影响着他们的调解自由；对该案有裁量权的承办人的调解意志也在左右着他们；民事处理结果对量刑的轻重和将来服刑时所涉及的减刑与假释作用也在影响着他们。一种观点认为，在这样条件下进行刑事案件调解，无论怎样设置程序，都将无法实现自愿、公正与公平。因此，应当限制或取消刑事附带民事案件的调解机制。而另一种观点则认为，这一调解机制不但不应被废除，而且应当加强，只是这种加强应在完善调解制度和程序上进行加强，从程序上保证被告人实现调解自愿原则。笔者倾向于第二种观点。笔者认为，第一种观点，只看到刑事调解的弊端，没有看的刑事调解的优点，也没有仔细分析这些弊端产生的原因，过分忽略了人认识事物的能动性，而且这么做只会导致刑事涉及民事部分的诉讼陷入只追求实体公正而不讲效率的极端，是不可取的。第二种观点，应当说抓住了刑事涉及民事部分诉讼的程序与实体的冲突问题，遵照这一逻辑思维，应当完全可以建立一种既可最大程度保障被告人的诉讼权利、维护原告人的合法权益，又能最大程度实现刑事诉讼公正效率的制度。笔者认为，只要在程序上能提供一个让被告人充分思考，并能在最大程度排斥其他因素情况下进行调解，那就能最大程度实现被告人自愿原则和合法原则，哪怕被告人考虑的因素与自有的民事权利无关的问题，在处理民事权利时做出很大的让步，那也不能说不公平，也不能说违背自愿与合法原则，有时有的被告人虽然在民事方面作出了看似不公平的让步，但他可以在刑事量刑或其他方面上得到法律和旁人的宽容和理解。综合起来看，这也应当是公平，并符合社会所要求的正义原则的。

    2、现行法律规定，特别是刑事部分审判的审限规定无法让被告人实现民事诉讼应有的诉讼权利

    《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题解释》第一百条规定：人民法院审判附带民事诉讼案件除了适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。按此规定，被告人也应当享有合理的答辩期限、举证期限、平等获得诉讼信息权和其它的诉讼权利，可现行的法律只规定应当将刑事附带民事诉讼的诉状或内容通知被告即可。

    3、当事人地位不平等，意志自由无法实现

    《民事诉讼法》第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”我国立法也允许刑事附带民事诉讼中可以以调解方式终结民事诉讼部分，在自诉附带民事诉讼中，调解成自诉人撤回民事部分诉起时，还可以将刑事部分一并撤回。然而在刑事附带民事诉讼中调解的自愿原则其实是很难实现的，被告人接受调解往往要付出较大的代价，而这些代价的付出却很难说是被告人真正地自愿的。根据民法理论，接受调解是当事人在平等自愿的前提下所为的民事法律行为。地位平等、意思自由应是调解自愿原则的重要前提。然而在刑事附带民事诉讼中，当事人双方在地位实际上是很难平等的，尤其是作为被告的一方更是经常处于劣势。

    4、调解的监督机制不健全。

   《民事诉讼法》第一百八十条规定“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审”，在实践中，由于调解协议是当事人亲自签字，即使是违法调解， 要求当事人提出“证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律”的证据，这几乎是不可能的。人民检察院对法院调解书提出抗诉的， 根据《最高人民法院关于人民法院关于人民检察院对民事调解书提出抗诉人民法院应否受理问题的批复》的答复，“人民检察院对调解书提出抗诉的，人民法院不予受理”，也就是说检察机关无权对法院调解实施监督。

    五、切实完善司法调解制度

    1、法官应树立正确的观念。审理案件过程中，法官集调解权与审判权于一身，法官的一言一行对当事人的调解意向与调解结果有重大的影响，甚至是决定性的影响，为确保调解过程与结果的公正性，法官必须树立司法为民的思想，认真贯彻执行司法调解的平等、自愿原则。

    2、规范和完善司法调解的相关制度。虽然我国的司法调解制度具有很多的优点，被国外国外司法界称为“东方经验”，但我国的司法调解制度仍然存在许多弊端，这需要我们在调解过程中边实践边完善，以期更好地维护当事人的合法权益，真正做到司法为民。

    3、着力加强刑事附带民事案件的调解力度。拓展案件调解的 “着力点”。

    在刑事案件的审理中，有相当部分的案件同时须对附带民事部分进行审理。仅从表象上看，似乎附带民事的调解意义平常，但对案件的成因、案件处理结果对社会的影响上一分析，就会发现，许多有附带民事的案件，多是人身伤害、交通肇事、故意毁坏财物等类案件，案件的发生，往往具有矛盾发生、激化、冲突等顺序和特点，在不可调和时就到了司法处理程序，如果不考虑案件的执行，案件判决后在法律上可说程序已走完，但从社会意义上说，对各当事方的影响其实并未终结，甚至可以说矛盾仍然存在。如果对民事部分进行调解，不但给当事双方一个从感情上宣泄、交流、和解的机会，从而使得双方有很大的相互谅解的可能，为今后当事双方亲属、家人的和睦相处创造一个和谐、有利的环境，从而消除社会不稳定因素。如果考虑到案件的执行，那么对民事部分调解后，将节约相当数量的执法资源，特别是对一些群体性案件，无疑是解决了一个大问题。拓展案件调解的 “着力点”，就是要积极寻找有助于促成调解的当事人之外其他人员，鼓励他们积极参与调解。一般情况下，刑事附带民事诉讼的被告人由于被羁押在案，基本的人身自由受到限制，多数被告人经济赔偿能力有限，这就需要说服被告人的朋友、兄弟姐妹、配偶、父母等代为承担相应的赔偿责任。司法实践表明，附带民事诉讼案件调解的成功与否，多数取决于当事人之外的其他人。

    4、积极探索与总结有效的调解技巧。

   “能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”是当前人民法院的调解理念与指导方针。司法调解仍然是我国重要的诉讼制度与结案方式。做好司法调解工作，不仅要在观念上、机制上更新，更要善于总结与开拓有效的调解技巧与方式。

    （作者单位：广西河池市南丹县人民法院）