论文提要：

    虽然目前我国的调解制度存在种种弊端和不足，但我们也不能忽视调解制度积极的一面，随着我国社会经济的迅速发展，各种社会矛盾不断增加，新类型案件也与日俱增，对民事权益的维护也势在必行，人民法院特别是基层人民法院受理的案件数量逐年增加，建立合理的调解制度不仅可以大大提高司法效率，有效及时化解社会矛盾，快速调解经济关系，预防和减少诉讼，增强人民内部团结，对建立和谐社会有着重大的意义，全文共6700字。

    以调解的方式解决民事纠纷是我国人民司法的优良传统，在今天，它在民事诉讼活动中仍起着重要的作用。我国大量的民事案件是通过调解方式解决的，调解工作是人民法院审判工作的重要组成部分。现行的司法调解制度由《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院的有关司法解释所确立。由于立法者认识的局限和民事纠纷的千姿百态，错综复杂，我国现行的司法调解制度还不能完全适应民事审判工作的需要，还存在着不可避免的弊端。在此，笔者以一位法律学习者的视角重新审视和解读我国现阶段的法院调解制度。就我国法院调解的基本内容、法院调解制度存在的缺陷和进一步完善的构想作出阐述和探讨。希望更有利于以后理论研究和实践工作的顺利进行。

    一、我国法院调解制度的基本内容

    （一）调解制度的价值

    调解制度发达，被认为是我国民事诉讼制度的一个特点。《民事诉讼法》第9条规定“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的应当及时判决。”按照这一义务性规范，人民法院是调解活动的主体，调解是审判活动必不可少的部分，法官有义务在双方当事人之间进行调解。有学者提出“我国将调解定位为人民法院的诉讼行为，尽管调解要由当事人及其诉讼代理人参加，调解的进行需要得到当事人的同意，调解成功依赖于双方当事人达成协议。但我国民事诉讼理论认为调解是在法院的主持下进行的，所以，应当从法院这一角度来认识和研究调解活动，并为他定性。”[1]  

    （二）调解的分类

    我国现阶段的调解大体上可分为人民调解、行政调解、调解机构调解、仲裁机构调解和法院调解（司法调解）。所谓司法调解，是指在人民法院的主持下双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，以达成协议，解决纠纷的诉讼活动。我国司法调解制度是建立在当事人处分权基础上的，是当事人行使处分权和法院行使审判权相结合的产物。我国的司法调解制度是在继承和发展解放区人民司法的优良传统逐步建立起来的，在解放初期我国司法调解制度贯彻执行的“依靠群众、调查研究、就地解决、调解为主”十六字方针，1982年颁布了《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》，该（试行）第六条规定：“人民法院审理民事案件应当着重调解”“着重调解原则”是我国新民主主义革命时间和建国后三十多年来民事审判工作的经验和总结。[2]

    （三）现行法律规定

    关于法院调解我国现行法律作了如下规定：

    1.规定了人民法院调解民事案件的基本原则

    人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。法院调解的原则，是指人民法院和当事人在诉讼调解过程中必须遵守的基本原则，只有遵守这些准则，才能使调解工作顺利进行，从而及时合法地解决双方当事人之间的民事争议。根据民事诉讼法的规定，法院调解应坚持以下三个原则：一是自愿原则。（民诉法第九条）二是合法原则。（民诉法第九条、第九十三条）三是查明事实分清是非原则。

    2.规定人民法院不予调解案件的范围

    对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。

    3.规定对当事人自行协商解决或人民法院委托调解达成协议的确认制度

    当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。当事人在和解过程中，申请人民法院对和解活动进行协调的，人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动。

    4.规定不制作调解书案件的范围

    下列案件达成调解协议，人民法院可以不制作调解书。调解和好的离婚案件；维持收养关系的案件；能够即时履行的案件；其他不需要制作调解书的案件，对于不需要制作调解书的协议应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或盖章后即具有法律效力。[3]

    5.规定关于调解书的效力

    调解书经双方当事人签收后即具有法律效力，调解书送达前一方反悔的，人民法院应当尽时判决。调解协议的效力。这里主要指强制执行的效力，人民调解、行政调解所达成的协议除当事人自觉履行外是没有法律效力的，当事人不能凭此调解协议为依据向人民法院申请强制执行，只能另行提起诉讼；仲裁调解所达成的协议也不尽有完全法律效力，当事人向人民法院申请强制执行，仍然要经过人民法院的审查确认无误，否则，人民法院不予执行，当事人只能另行申请仲裁或提起诉讼；[4]法院调解则具有完全法律效力，发现调解确有错误的，需要依照审判监督程序撤销改判，否则，原调解仍需执行。

    6.规定人民法院不予确认调解协议的情形

    调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：（一）侵害国家利益、社会公共利益的；（二）侵害案外人利益的；（三）违背当事人真实意思的；（四）违反法律、行政法规禁止性规定的。

    二、我国法院调解制度的主要缺陷

    （一）法院调解忽视自愿原则

    法院调解是以当事人自愿为基础的，只有在双方当事人明确表示同意之后才能进一步展开，当事人可以自由选择是否采取法院调解解决纠纷，这属于对于私权的自由处分。但是在现实的调解过程中强制和自愿矛盾，使自愿原则难以实现。调解以自愿为基础，判决以强制为特征，它们本应是性质完全不同的解决纠纷的方式，但是我国法院却将两者结合起来，使自愿难以实现。在这一诉讼模式中法官具有双重身份，一方面他作为调解者，只能帮助当事人澄清事实真相，进行说服教育，消除双方的隔阂，弱化矛盾冲突，引导双方就争议事实进行协商，达成调解协议，使纠纷得到及时有效的解决。另一方面他作为诉讼的指挥者和案件的裁判者，他在与当事人形成的民事诉讼关系中居于主导地位，对当事人来说有相当大的权威性。正是法官的这一双重身份，使当事人形成巨大的心里压力。不敢在调解过程中得罪法官，不敢否定调解结论，怕在审判中吃亏等等。使得调解形同虚设，完全没有调解应有的作用。

    （二）调解书送达当事人签收前当事人可以反悔，违反民事基本法的规定

    首先，《民事诉讼法》规定，“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”而调解协议是各方当事人就协商解决纠纷，在意思表示真实的基础上自愿达成的一种协议，当事人达成调解协议的过程完全具备民事法律行为的构成要件：第一，行为人具有相应的民事行为能力；第二，意思表示真实；第三，不违反法律或社会公共利益。性质上属于民事法律行为，《民法通则》第五十七条规定：“民事法律行为从成立起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者对方同意，不得擅自变更或者解除。”当事人有处分自己的民事权利和诉讼权利的自由，但必须是在合法的前提下。当事人在调解协议达成后，对民事调解书以不同意为由拒绝签收，推翻自己的意志，这种行为与《民法通则》的上述规定相悖，故不应当得到法律上的认可。[5]

    其次，调解书送达前一方有权反悔，这充分保护了反悔的一方的权利，但另一方享有的权利却没得到应有保护，使当事人之间的权利配置不合理。积极参加调解的一方的权利得不到保护和相应的司法救助，随意反悔的一方却得不到相应的法律制裁。同时，另一方也很难有相应反悔的机会，显出了立法上的不平等。

    最后，由于调解书可以随意反悔，削弱了法院调解效率价值体现，损害了当事人选择法院调解纠纷解决机制的积极性，增加了人民法院诉讼成本的支出，引发了当事人诉累。

    （三）“事实清楚，分清是非”不应作为司法调解的原则

    民诉法规定人民法院调解案件应当在查清事实、分清是非的基础上进行。这一原则首先违反了“私法自治”的一般原则，民事权利是一种“私”权利，应体现“个人最大限度的自由，法律最少限度的干涉的私权特征。[6]

    法院调解主要是在尊重当事人意愿的基础上进行的，如果当事人自愿对争议的事实和法律问题做出妥协，并且也不损害国家、集体和他人的利益，也不违反法律的强制性规定，分清是非就没必要了。二是混淆了法院调解与判决的特征。[7]调解的含义包含有些界限不清的事实，责任含糊不究，互谅互让，以达到既解决纠纷又不伤和气的目的。而判决案件适用的“以事实为根据，以法律为准绳”当然要求法院对所判决的案件应当事实清楚，分清是非，不能模棱两可，调解和判决两者在手段上和程序上都是有明显区别的。三是客观上取消了先行调解，庭前调解制度，而把司法调解限定在法庭辩论后，宣判之前这一阶段，大大缩小了司法调解的空间，削弱了法院调解的功能。

    （四）开庭审理中的调解无期间的规定，双方当事人在民事诉讼中同意调解的期间不计入审限，不利于实现司法公正与效率目标的要求

    现代社会是讲究低成本高效率的时代，民事诉讼也不例外。民诉法规定的审限制度，就是实现司法公正与效率的有效措施之一，它具有强行法的特点，各级人民法院都必须严格执行审限制度。所谓审限，是指民诉法规定的适用各种程序审理民事案件，从立案到结案的时间期限，[8]调解和判决都是人民法院行使审判权的方式和手段。人民法院审判民事案件的过程就是人民法院将调解和判决有机结合在一起行使审判权的过程，调解是在一定的审判程序进行的调解，不进入审判程序的调解就不属于司法调解。

    三、完善法院调解制度的构想

    虽然目前我国的调解制度存在种种弊端和不足，但我们也不能忽视调解制度积极的一面，随着我国社会经济的迅速发展，各种社会矛盾不断增加，新类型案件也与日俱增，对民事权益的维护也势在必行，人民法院特别是基层人民法院受理的案件数量逐年增加，建立合理的调解制度不仅可以大大提高司法效率，有效及时化解社会矛盾，快速调解经济关系，预防和减少诉讼，增强人民内部团结，对建立和谐社会有着重大的意义，在化解矛盾方面有着判决不可替代的作用。因此笔者认为我们不能废除调解制度，断章取义，只看到调解制度的弊端咬住不放都是错误的。在此，笔者对于如何完善我国的法院调解制度提出以下几点意见，希望对现阶段法制建设能尽到绵薄之力。

    （一）从立法上进行改革

    本着理论指导实践的精神，笔者认为首先应该使法律更加完善。对我国《民事诉讼法》中有关调解的规定笔者建议作如下修改：1，将现第85条修改为“人民法院审理民事案件，必须以当事人的自愿申请为前提，进行调解。如果有一方不同意进行调解的，法院遵循自愿原则也不能进入调解程序。申请应采取书面形式”。2，将现第88条修改为“调解达成协议，必须双方自愿，诚实信用，不得强迫。调解协议经双方当事人、审判人员、书记员签名或盖章后，即具有法律效力。调解协议的内容不得违反国家的、社会的、集体的和其他公民的合法权益”。3，将现第89条第1款改为“调解达成协议，人民法院应当制作调解书，调解书要求写明原告的诉讼请求和调解结果”，同时删去第3款。

    （二）必须经过当事人的申请后才能启动调解程序

    当事人申请法院对案件进行调解，和进入审判程序一样法院也应当立案，适用调解程序对当事人的纠纷进行调解。申请是由当事人申请，如果只有一方当事人同意调解而对方当事人不同意呢，应如何处理？笔者认为，法院还是应当遵循自愿原则，一方不同意调解，法院就不能调解。但法院此时应当向当事人告知如进入诉讼程序，败诉方要承担的诉讼成本，如案件受理费，胜诉方的律师代理费等具体事项。这样可以给当事人以充分的选择权利。此外，在调解过程中，当事人也可以撤回申请，法院不必进行实质审查，应无条件允许。

    （三）法院应该设立专门的调解庭，地位与民事庭、刑事庭、行政庭平等，负责适用于法院调解的案件

    选任合适的调解员，实行调审分离。鉴于调解员的作用的重要性，世界各国大都是从优秀的法律职业者中挑选。如美国的法院调解中，调解员尽管有专职和兼职之分，但通常由法律界很有地位的律师和退休法官担任；日本的法院调解组织是由法院和调解委员组成调解委员会，调解委员必须是年龄40岁以上具有丰富纠纷解决经验的律师担任；法国的法院调解组织由雇主和受雇主选出的审判委员组成，主要负责对薪资或其他劳动条件纠纷的调解。笔者认为我国的调解人员应该主要由现任法官担任，但目前法院的审判力量还不是很充足，还可借鉴日本的经验，从社会上挑选优秀的律师来担任调解员和法官共同组成调解委员会。所有的调解员均在法院备案，由当事人自主挑选，充分体现当事人主义原则。

    （四）强化判决结案的处理方式，降低对调解结案方式的依赖，实现人民法院由“调解型”角色向“裁判型”角色转换

    笔者认为，这种转换在我国目前是必要的，也是可能的。只有实现这种转换,才能发挥人民法院作为国家专职裁判者在维护公正、实现正义、保护公民合法权益上的果断性和排他性，扭转案件久调不决的疲软局面，实现人民法院审判工作的高效。一般地说，只有法律，才是最公正的，公正即意味着本来的最富理性的利益格局；我们认为，只有人民法院按照“以事实为根据，以法律为准绳”的原则审判案件，才有可能实现真正的公正，公正乃司法的天职。相比之下，调解办案，强调对当事人进行思想教育和疏导，强调当事人互谅互让。但是基于种种原因，我们不相信调解办案会充分保证公正的实现。目前，我国的政治经济形势已经不同于过去，社会新的价值观念已经逐步形成。对薄法庭，接受法律裁判,已经可以为人们广为接受。 可能有人会说，自由处分是我国民事诉讼法的基本原则之一，人们不能不履行法律义务，但总可以让渡自己的权利；在调解结案的方式中，当事人可以通过自愿达成协议，表达自己的意志；我国现行的法院调解制度为当事人自由处分权利的行使创设了法律前提；没有调解制度、当事人的自由处分权利就只能是虚设。我们认为，上述说法大部是正确的，但结论是片面的。我们赞成民事诉讼法的处分原则，也认为法院调解制度是承认和尊重当事人自由行使处分权利的法律体现。但是，我们主张，当事人自由处分权利的行使应当服从于一定的时限。尤其是现在，我国的律师制度已经取得了重大发展，今后将更加完善、发展，在许多问题上，如何权衡利弊，当事人可以得到律师的帮助。在一定时限内，当事人不行使自由处分权利的，应视为自行放弃，当事人应当承担该放弃行为的法律后果。

    【注释】

    [1] 江伟主编：《中国民事诉讼法专论》武汉：中国政法大学出版社1998年版，第102-106页。

    [2]江伟主编：《中国民事诉讼法专论》武汉：中国政法大学出版社1998年版，第102-106页

    [3]江伟主编《民事诉讼法学原理》[M].武汉：中国人民大学出版社1999年版第528页

    [4] 江伟主编《民事诉讼法学原理》[M].武汉：中国人民大学出版社1999年版第528页。

    [5] 参见王松《诌议法院民事调解制度》[Z]，选自北大法律网。

    [6] 《国家司法考试辅导用书》[Z]法律出版社2006年（修订版）第一卷第128页。

    [7] 李晓坤《对我国民事调解制度复兴的正当性分析及理性思考》载《司法纵横》[J]2006.1总第十二期，第27页。

    [8] 《中国民事诉讼法教程（新编本）》[M]人民法院出版社1992年版第345页。

    （作者单位：湖南省桃源县人民法院）