论文提要：

    我国现正处在转型时期，正处在向市场经济、高度民主、法治的国家转轨的过程中。社会在快速变迁，经济在高速发展，立法、释法却相对滞后，但社会中各类新型案件频繁出现，迫切需要法官自由裁量权的弥补，创造性司法。而在中国所处的特定历史时期，法官自由裁量权缺乏规范，使得法官在处理敏感领域的案件时，面临着很多的风险。而且由于错案追究制的存在，使得法官更不敢大胆自由裁量，为了规避自由裁量的风险，许多法官置公民的权利于不顾，往往以法无明文规定为由拒绝受理案件。有责任心的法官在判案过程中则采取一系列减少风险的策略与技巧，反映出自由裁量之难。如此结果削弱了司法解决社会问题的能力，使法官变得没有社会责任感和正义感。对此，笔者本身无法提出一套方法和技术来指导法官的自由裁量。但笔者试图在总结司法实践的基础上，提出法官在行使自由裁量权的过程中应该考虑的因素，有助于法官合理地裁量，有助于法官自由裁量权的规制与完善，使法官自由裁量权在适用法律过程中得到充分地发挥。

    自建国以来，法官自由裁量权问题始终是司法体系中一个永恒的话题，也是审判实践中最让法官“头痛”和难以应对的问题。随着法制建设的逐步深入，司法机关的作用越来越大，法官自由裁量权问题亦成为社会各界普遍关注的热点问题。下面，笔者试就法官自由裁量权的认识、存在的风险、应对的策略及其基本规范作一初步探讨，以抛砖引玉。

    一、法官自由裁量权的认识

    什么是法官自由裁量权？对这个问题众说纷纭。美国学者梅里曼认为“审判上的自由裁量权，是普通法系法官传统固有的权力，是指能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公平正义可以不拘泥于法律，还能够不断解释法律，使之更适合于社会的变化。”[1]《牛津法律大词典》则这样解释，“所谓自由裁量权是指酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的，法律常授予法官的权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权，有时是根据情势所需，有时则仅仅在规定的限度内行使之。”[2]我国有学者认为：“所谓法官自由裁量权是在法律适用的过程中，法官在多种合法的法律解决方案之间进行合理选择的权力。”[3]也有人认为“法官的自由裁量权是在多种可能被合法选择适用的法律规则中选择其一，或者是在没有明确规则可以供适用的时候详细阐述裁决理由并创设规则。”[4]不难看出，国内外学者们对法官自由裁量权的认识不尽一致。对法官自由裁量权涵义认识不一，不但影响自由裁量权的行使，也直接影响自由裁量权的设立，因而应首先明确什么是法官自由裁量权。笔者认为，法官自由裁量权是一个居中性的法律概念，是指法官或审判组织在处理案件的过程中，针对案件事实的是非、真假和曲直等问题，根据已经证明的事实和法律精神、规则，运用自身的审判实践经验和法律良知，本着公平、正义、诚信、合理的原则，充分发挥主观能动性进行逻辑推理与经验判断，从而对法律进行自由选择，对案件事实进行相对自由的判断，最终做出合理准确的裁判之权力。简言之，法官自由裁量权是指法官基于法律规定的原则和宗旨，自主寻求裁判事实与法律适用的最佳结合点，并据此在多种合法的法律解决方案之间进行合理选择从而做出判决的权力。

    二、法官自由裁量权的风险

    法官是处于特定的制度环境中的法官，其自由裁量权的行使要受到权力体制的制约，不同的国家对法官的自由裁量权有不同的配置。由于我国现行的司法制度正处在不断改革、完善的阶段，对法官自由裁量权的配置没有明确规范，给法官行使自由裁量权带来了风险，造成了法院系统有的法官在大胆地自由裁量时，遭遇到无情的打击，甚至是灭顶之灾，付出了惨重代价。下面结合现实案例说其风险的存在。

    案例一：在法律规范冲突中受到“伤害”的自由裁量者李慧娟法官。

李慧娟是河南省洛阳市中级人民法院的一名女法官。2003年1月25日，她作为审判长开庭审理了一起案情并不复杂的合同纠纷。李慧娟法官在适用法律的过程中，就遭遇到了法律规范冲突的问题，即河南省人大常委会制定的《河南省农作物种子管理条例》和全国人大常委会制定的《种子法》相矛盾，于是李慧娟法官根据上位法优于下位法的原则，直接适用了《种子法》。本应无可非议，但法官李慧娟在判决中解释说：“……《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效，而河南省物价局、农业厅联合下发的《通知》又是依据该条例制定的一般规范性文件，其与《种子法》相冲突的条款亦为无效条款。”于是，一个本来很普通的民事案件，就因为判决书中宣布地方性法规无效而引起了一阵波澜，给李慧娟法官和洛阳市中级人民法院带来了不小的麻烦。河南省人大常委会因此要求洛阳市人大常委会“依法行使监督权，纠正洛阳市中级法院的违法行为，对直接负责人员和主管领导依法作出处理，通报洛阳市有关单位……”，同时通报河南省高级人民法院，“请省高级法院对洛阳中院的严重违法行为作出认真、严肃的处理”，“并将处理结果报告省人大常委会”。面对省、市人大常委会提出的处理要求，洛阳市中级人民法院拟出一份书面决定，准备撤销主管该案件的副庭长赵某某的职务和李慧娟的审判长职务，免去李慧娟的助理审判员资格。[5]

    案例二：在新型案件审理中受到“重创”的自由裁量者望月湖法庭。

    湖南省长沙市岳麓区人民法院望月湖法庭1999年11月在审理湖南省外语外贸学院王某等六位学生诉校方名誉侵权案中，以校方在全校大会上宣扬学生的“隐私”为由，判决校方向学生道歉并赔偿精神损失。此案引起法律界的关注和校方的强烈抗议。最高人民法院专门下发《关于充分发挥审判职能依法保障教育改革顺利进行的通知》要求：“对于学生因违纪行为受到学校处分不服，以学校侵害名誉权为由向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，已经受理的应当依法驳回起诉。”在此背景下，长沙市中级人民法院向湖南省高级人民法院“检讨了责任”，省高级法院并以“违法立案、违法公开审理、违法判决、违法收费”为由，对岳麓区人民法院承办该案的法官和主管副院长给予了纪律处分。[6]

    由上述案例可以看出，法官自由裁量权的行使是具有风险的，但也有法官的自由裁量却能获得成功，譬如贾国宇与汽雾剂有限公司、厨房用具厂、春海餐厅人身伤害损害赔偿纠纷案[7]，北京市海淀区人民法院经审理判决由被告汽雾剂有限公司、厨房用具厂共同赔偿原告治疗费、营养费、护理费、交通费、残疾生活自助具费、今后治疗费、精神损害赔偿金（10万元）及其他费用，共计赔偿273757.83元。本案的判决在最高人民法院未出台《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之前，堪称为一个开创性的判决，并被许多的法学教科书作为经典的案例收录。该判决的开创性主要体现于首次在个案中确认了如果侵犯物质性人格权造成精神损害可以给予精神损害赔偿的做法。我国《民法通则》对侵害物质性人格权的行为，并未明文规定精神损害赔偿。但海淀区人民法院在没有上级法院批复支持的情况下，摒弃了“民法通则没有明文规定就不提供精神损害赔偿”的观点，通过行使自由裁量权，判令被告向原告支付因毁容而引起的物质损失外再支付精神损害赔偿金，突破了我国《民法通则》精神损害赔偿立法的局限性，首次通过个案确认了对侵害物质性人格权的精神损害。如果严格地按照我国目前的体制，海淀区人民法院在本案中的创新可以被视为是一种僭越，因为海淀区人民法院的创新涉及到民法当中极其重要的民事责任制度。该案例被刊登于最高人民法院《公报》上，这表明该判决已为最高审判机关认可。海淀区人民法院的法官的大胆突破，赢得了社会公众和法学界人士的喝彩和掌声。

    由上可见，为什么有的法官自由裁量能够获得成功，而有的法官在自由裁量的时候会遭遇到风险？因为法官的判决尤其是在疑难案件当中的判决往往涉及到利益格局的调整，涉及到权力格局的再分配。法官在这个时候已经是一个政策制定者的角色，而不仅仅是机械适用法律。许多法律问题都是社会问题在法律上的反映。要想通过司法的途径很好地解决这些问题，需要司法机关有较高的公信力和权威，换而言之，需要司法机关有比较强的解决社会问题的能力。而目前我国，审判机关还很难具备这样的地位和能力。在很多情况下，很明确的案件，法官尚且不能依法判案，更何况重大疑难案件。尤其是当法院审理的案件与社会中的强势群体相关时，法官在自由裁量时所面临的风险更大。这就要求法官能够准确把握形势，必须考虑自己的判决能否取得社会共识的支持，在没有强有力的社会共识的支持下，法官的判决可能会遭遇到社会的压力。在目前司法不独立的情况下，这种压力会通过各种途径传递给法院，最后危及审判案件的法官。之所以会危及到法官，是因为我们目前实行了错案追究制。为了防止司法腐败，法院实行错案追究制，对于那些判错案的法官追究责任。这种制度的执行使得许多法官不敢大胆判案，因为在疑难案件当中，并不存在唯一正确的答案，许多法官为了避免自己的判决被上级法院推翻后定性为错案，常常会事先请示上级法院，或者干脆对一些新型的疑难案件不予受理，以此来避免可能遭遇的风险。

    司法权威和公信力的缺乏以及司法制度设计的不合理，使得法官的自由裁量充满了风险，法官必须意识到这种自由裁量的风险，仅仅懂得法律是不够的，更重要的是要懂政策，而且在裁判案件时必须对形势有清醒的估计，才可能既将案件很好地解决，又能够保护好自己，自由裁量需要法官有良好的判断力和对形势与政策的把握。江必新院长指出：“法律的功能和作用最终是通过其作用于社会的效果体现出来的。法律和社会这样一种天然的、历史的联系，决定了在司法活动中，必须高度重视法律效果与社会效果的统一。”[8]法官行使自由裁量权时，必须把法律效果与社会效果有机结合起来、统一起来，才能达到预期效果。

    三、法官自由裁量权的策略

    中国现正在转型过程中，正处在向市场经济、高度民主、法治的国家转轨的过程中。转型期的社会又是社会矛盾的凸现期、对敌斗争的复杂期、刑事犯罪的高发期。面对这种急剧的变化，又处在特定历史时期，“如果司法机关没有适度的应变能力，法官没有高超的法律效果与社会效果的整合能力，司法就会与时代格格不入，法官就可能是一个不受这个时代所欢迎的法官。”[9]可见，社会的变迁、时代的要求，赋予了法官自由裁量权。但如前所述，法官的自由裁量既可以赢得喝彩和掌声，同时，也充满了风险。法官为了使案件能够得到比较圆满的解决，同时自己又可以减少风险，审判实践当中，法官会采取一些策略。

    （一）借助舆论的支持

    法官在现代社会中的天然角色就是依法审判、解决矛盾，但问题是有时并没有明文的法律规定可以依据，尤其是民商事案件，复杂多变，没有固定解决纠纷的模式，法官必须行使自由裁量权才可以将纠纷化解。这在我国的审判实践当中表现的更为明显，因为目前我国正处在高速发展期，社会在快速变迁，立法却相对滞后，但社会中的新型案件频繁出现，这迫切需要法官自由裁量权的充分发挥，创造性司法。正如前文所言，法官的自由裁量充满着风险。为了规避风险，法官往往会借助于舆论的支持。在现代社会，媒体已经成为第四种权力，媒体在公众当中具有很大的影响力[10]。法官往往可以透过媒体来把握社会舆论的动向，来把握民意。媒体的支持往往会给法官独立审判案件、自由裁量增强信心。如果社会上普遍比较支持法院介入某一问题的处理，就会给法官以信心。许多法官大胆自由裁量并最终赢得社会喝彩的案件，恰恰都是因为有舆论的支持。比如黑哨案、贾国宇案以及田永诉北京科技大学案[11]；再就是中央电视台主办的《今日说法》、《经济与法》等栏目的影响。因为在许多人看来，社会舆论往往在很大程度上能够反映社会共识，反映民众心声。

    （二）法学专家的支持

    法学家作为一个特殊的群体，对法律实践能够产生重要影响，法学家的学说甚至在一些国家会成为法律的渊源。现今我国，学者的影响力更大。在立法过程中，许多法律的草案就是出自学者之手，学者们在法律的创制或修改中都起着十分重要的作用。最高人民法院在作司法解释之时，为了保障法律适用的正确性，大都采取向社会公开征求意见，包括在当今的重要媒体——网络传媒上公布，广泛征求业内人士和专家学者的意见。这些都足以表明法学专家在法律实践中的影响。当法院遇到疑难案件的时候，往往会求助于著名的法学专家来论证，如果取得了专家的支持，或许法官的判决就更容易被社会所接受，也能够在一定程度上抵御外来的不正当干预。这也是目前条件下一种比较有效的策略。

    （三）上级法院的支持

    本来我国制度设计者的本意是通过最高司法机关垄断法律解释权来限制法官的自由裁量权，但是在实践中却演变为“逐级请示”和“层层截留”的案件请示制度，这种制度为法官规避风险提供了便利。实践中，如果法官感觉案件比较复杂，就会寻求上级法院的批复或答复，有了上级法院的支持，法官在判决时即可依据作出合理判决了。只是在这种情况下，我们已经很难说这是法官的自由裁量了，但这无疑是一种减少风险的有效办法。

    （四）争取人大的支持

    我国实行的政治制度是人民代表大会制度，人民代表大会及其常委会既是立法机关又具有监督职能，而且宪法和法律也规定了地方人大对人民法院审判工作具有监督权。所以，争取人大的支持也是法官规避风险的选择之一，尤其是甘肃省酒泉市中级人民法院（1998）酒行终字第06号行政判决[12]和河南省洛阳市中级人民法院（2003）洛民初字第26号民事判决引发的违法审判事件，[13]引起了法官警醒：即法官不能违法确认和解决法律冲突。在我国，法官的职责就是适用法律，在判决中确认法律冲突或确认某一法律法规无效就是超越法官职权的行为。因为确认和解决法律冲突不是法官的权力，而只有选择法律才是法官的权力。因此，法官在审理案件时，遇到重大疑难案件，尤其是地方法规与国家法律发生冲突时，不应急于依“上位法优于下位法”的裁判原则作出判决，更不能在裁判文书中宣布地方性法规无效，而要通过对几个法律法规进行理解和解释，判断其中哪一个法律法规是应当适用于当前案件的，从而作出选择。要尽可能回避法律冲突问题，说明法律法规之间规定之所以不同是由于适用条件或对象等原因的不同，而非法律冲突所致，并将这些情况向地方人大常委会汇报，向当事人作出合理解释，以此方式回避法律冲突问题带来的尴尬和因报请决断造成的拖延，同时也采用了应当适用的法律法规。法官采取这种策略其实是不得已而为之的“技术手段”，但可以达到降低风险，甚至消除风险之目的。这也是现今我国法官自由裁量权没有规范机制之前一项行之有效的办法，可以暂时缓解目前制度带来的不方便。

    （五）着重调解的运用

     调解制度是我国民事诉讼中最有特色的一项制度，早在抗日战争时期，马锡五审判方式就确立了“调解为主”的方针。在八十年代初，我国司法界又提出了“着重调解”的民事诉讼原则，1982年3月，第五届全国人大常委会制定的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第六条明确规定：“人民法院审理民事案件，应当着重进行调解；……”，首次将民事调解原则确立为一项法律制度。调解制度的设立，使法院的法官更具有了解决民事争议和结案方式的灵活性，某种意义上讲也增大了法官的自由裁量权。在“着重调解”制度下，法律将法官设计成兼具审判者和调解者双重身份的裁判主体。一方面，他作为调解人，要帮助当事人澄清事实，解释法律、法规，对当事人进行疏导，钝化矛盾，消解分歧，促使当事人达成协议。另一方面，他又是诉讼的指导者和纠纷的裁判者，他可以认定或否定当事人主张的事实，支持或否认当事人提出的诉讼主张。这种身份上的竞合，使法官具有潜在的强制力。所以，当法官遇到疑难案件或遭遇到法律冲突时，就会采取“着重调解”的手段，对当事人明之以法、晓之以理、动之以情，极力促成双方当事人达成调解协议，以调解方式结案，化解原本存在的自由裁量风险；可以使法官轻易回避法律事实是否成立、法律行为是否有效、法律规范是否冲突等棘手的问题。调解结束后，当事人不得就该案提出上诉或另行起诉。调解书可以依当事人的意愿，或制作或不制作（指无执行内容的），即使制作也相对判决书简单。因此，法官在面对判决时可能产生错判误决的风险和压力时，不能不说是一种有效的自保自救措施与策略，无疑也是一种减少风险的最有效办法。

    四、法官自由裁量权的规范

    从我国法官自由裁量权状况看，非常需要规范法官自由裁量权的行使。在建国后一段时期“有法依法，无法依政策，无政策依习惯”的审判原则，至今仍存影响，可见法官自由裁量权之大。从前文中反映出来的法官自由裁量权的风险看，规范法官自由裁量权亦势在必行。面对这种现实，即敢用不敢言，不如正视它，规范它。只要承认法律规范本身的局限性，只要正视我国法官自由裁量权行使的现实性，就能够感受到规范法官自由裁量权行使的必要性和迫切性。问题的关键是如何规范才能建立起能确保法官自由裁量权正确运行的机制。笔者认为，建立法官自由裁量权运行机制，要解决好两方面问题：一是要确保法官充分行使自由裁量权；二是要防止法官自由裁量权的不当行使。

    （一）要确保法官充分行使自由裁量权，必须建立一个符合自由裁量权规律的运行机制。规律是经常在一定条件下发挥作用的事物之间的本质联系，自由裁量权规律，是法律与社会生活、法律与法规、法官与法律、法官与案件之间的本质联系。从法律与社会生活的关系看，法对社会生活的反映存在局限性；从法律与法规之间的关系看，常常出现冲突的情况；从法官与法律的角度看，法律授予法官自由裁量的权力，在忠实地执行法律的同时，有条件地对法律进行解释，或者根据法律精神弥补法律的局限性；从法官与案件来看，法官有权对案件根据具体情况做出决断。据此，法官自由裁量权运行机制实质上是承认法官自由裁量权的合法性、尊重法官自由裁量权的独立性、保障法官自由裁量权的合理性。

    首先，承认法官自由裁量权合法性的机制。承认法官自由裁量权合法性，是法官行使自由裁量权的前提条件，但我国现行法律关于法官自由裁量权的规定很不明确，以致实务中法官自由裁量权被看成是“依法审判”的大敌，得不到应有的重视。“中国法制建设要想获得发展，必须对那种严格的成文法规有所突破”，从立法上明确规定法官有行使自由裁量的权力和义务，使法官理直气壮地行使自由裁量权，防止法官拒绝行使自由裁量权。“把司法仅仅看作是一种法律的机械或简单适用，把法官仅仅当作一个适用法律的工匠，是不正确、不全面的，至少是肤浅的。”[14]

    其次，尊重法官自由裁量权独立性的机制。宪法第126条规定了“独立行使审判权”的原则。法官法第8条第3项也规定法官有“依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉”的权力。审判独立本身就包含着自由裁量权的独立，但现实中，“司法权力地方化”、“法院审判行政化”、“法官管理公务员化”、“法院经费包干化”，严重影响自由裁量权的独立性。为此，应当彻底改革相关体制。一是改革法院设置。按宪法规定的一府两院构架设置，法院独立于地方党政，上下级法院之间设置为在业务上的监督关系和在行政上的直属领导关系，避免地方党政机关因为掌有法院人权财权而对审判工作施加干涉和影响。二是理顺党对法院的领导关系。人民法院作为国家的审判机关，必须毫不动摇地坚持贯彻社会主义法治理念。要在确保党对审判机关的绝对领导下，与法院设置相一致，法院党组织逐级受最高法院党组领导，最高法院党组受党中央领导，才能充分发挥好各级审判机关党组的领导核心作用。三是重构法院的审判组织。《人民法院组织法》是为人民法院量身制作的专门法律，颁布实施于1979年7月1日，虽经过1983年8月3日修订，又经过了23年风雨历程。期间，很多法律经过了修改和完善，但《人民法院组织法》却至今未改。人民法院在司法实践中探索积累了很多有价值的经验，而且已基本完成了《人民法院第一个五年改革纲要》制定的各项改革任务，有必要通过立法加以吸收，进一步完善《人民法院组织法》，重构人民法院的审判组织，明确人民法院内部管理序列，完善和确立司法审判管理与司法政务管理制度。四是改革法官制度。首先是法官晋级与行政职级脱钩，形成法官独立的职级、待遇系列，让法官摆脱经费、待遇、人事、职级的困扰。可以借鉴国内外经验，实行法官年薪制，使薪金与法官职级、岗位责任相匹配，确保法官廉洁、公正司法。其次是建立法官依法独立判案责任制，强化合议庭和独任法官的审判职责。实行法官、法官助理分工制度，院长、副院长、庭长、副庭长应当参加合议庭审理案件，逐步实行审判长、独任法官负责制。

    其三，保障法官自由裁量权合理性的机制。法官自由裁量权的运作实际上就是法官运用其智慧和认识上的主观能动性，在模糊的认知领域探寻相对确定性的过程。对司法自由裁量行为的判断，只能凭籍模糊的“合法性”标准，主要是法官行使自由裁量权时是否“适当考虑”，即应当考虑的因素主要是：法律规则的确定和不确定意义、法律文件明示或暗示的意图、法律的原则和法理、政策、社会公平正义的价值观等。要使法官能充分运用其智慧和认识上的能力，合理地行使自由裁量权，应该建立一个保障机制。改革审判管理体制，革除法院管理行政化的弊端，实行以审判管理为重心，审判管理与行政管理有机结合，行政管理为审判管理服务的管理体制。院长、庭长对审判管理主要是案件流程、审执期限、司法绩效等方面的管理，对案件实体和程序上的处理，只能监督，不能强加个人意见，让法官真正成为案件公正审理的第一责任人。首先要改革和完善审判指导制度。一要革除下级人民法院就法律适用疑难问题向上级人民法院请示的做法。“对于具有普遍法律适用意义的案件，下级人民法院可以根据当事人的申请或者依职权报请上级人民法院审理。上级人民法院经审查认为符合条件的，可以直接审理。”[15]二要建立和完善案例指导制度。案例是审判实践的结晶，要重视指导性案例在统一法律适用标准，指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。其次要建立法律统一适用机制。最高人民法院要着力研究制定适用法律审理案件指导意见，“建立法院之间、法院内部审判机构之间和审判组织之间法律观点和认识的协调机制，统一司法尺度。”[16]

    （二）要确保法官正确行使自由裁量权，必须建立法官自由裁量权的行使规则。广义上讲，法官自由裁量权行使规则包含程序规定、实体处理原则和审判纪律要求，但本文仅指按自由裁量权特殊要求构成的行为准则。针对当前审判实务中行使自由裁量权存在的问题，笔者认为，法官自由裁量权行使规则应就以下几个问题进行规范：

　　第一、明确法官自由裁量权的概念。什么是法官自由裁量权？对这个问题有多种理解，本文在“法官自由裁量权的认识”中已阐明，不再赘述。但对法官自由裁量权认识理解的不一致，不但影响自由裁量权的行使，也直接影响自由裁量权规则的设立，因而应首先明确法官自由裁量权的概念。应当从我国审判实际出发，对法官自由裁量权的概念加以正确、统一的定义，以便法官自由裁量权的正确行使。

    第二、法官行使自由裁量权，必须符合下列情形：1、法律规定人民法院可以或者是有权行使某种行为的；2、法律规定中包含某些含义丰富概念的；3、法律规定由人民法院从案件事实的具体情况出发进行裁量的；4、法律规定由人民法院从几种法定方案中选择其一的；5、法律规定由人民法院在法定的范围、限度内裁量的；6、法律条文中具有不确定性规定和平衡性规定的；7、法律虽没有明确规定，但符合法律原则的；8、法律规定的其他适用自由裁量权的。

    第三、法官行使自由裁量权，应遵循下列原则：1、法律有绝对确定的法定裁量条款时，排除自由裁量；2、自由裁量权应在法律规定的幅度、范围或者处理方式内行使；3、自由裁量权必须在可以自由裁量的假定情况实现时才得以行使；4、自由裁量必须符合法律精神，符合公序良俗；5、自由裁量不得类推适用；6、必须以查明的事实为基础，要有基于法律规定的证据要件才能行使；7、行使自由裁量权应遵循公开原则，必须释明认证的过程、认证的依据以及认定事实和适用法律之间的逻辑联系。

    第四、法官行使自由裁量权，应当在合法范围内选择并作理性判断：1、对法无明文规定的，自由裁量应符合法律原则、公平正义和公序良俗；2、对法有范围性规定的，在法给定的范围内依照案件实际合理选择；3、对法律规范之间有冲突的，应按立法目的、公平正义原则做出合理裁量；4、行使自由裁量权应出于正当、合理的动机，并符合事物的客观规律以及大多数人认同的公平合理标准；5、应遵循诉讼经济便利原则，在选择处理方式时要尽可能消除导致社会资源再次投入诉讼的各种因素，减少强制执行、再审、申诉、缠诉等情形的出现，达到“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”之目的。

    第五、法官行使自由裁量权，应当考虑下列因素：1、法律规范与社会发展的冲突；2、法律精神和原则、法律正义的价值取向、法律思想与理论；3、符合公序良俗、讲究社会效果；4、其它符合法律精神的因素；5、法官行使自由裁量权，不得考虑私情、权势等不相关因素。总之，要考虑法律效果与社会效果的统一。“司法的最终目的是要通过法律的运用和实施，给社会、给人民带来自由、安全、秩序和福利。”[17]

    （三）要强化法官自由裁量权的监督，加强审判管理。孟德斯鸠说过，一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。我们在建立确保法官充分行使自由裁量权机制的同时，也要注意避免其滥用权力。要防止自由裁量权的滥用，除了有相应的自由裁量权行使规则的引导外，必须设立一个自由裁量权监督规则。首先要坚持审判公开原则。审判公开是人民法院审判案件的基本原则，也是强化审判监督的最直接最有效的办法。审判公开的基本要求是“有理讲在庭上、有证举在庭上、证据认定在庭上、事实查清在庭上、责任分清在庭上、裁判结果在庭上”，以此增强审判透明度，实现公开、公平、公正司法。第二要革新裁判文书制作。一要增强裁判文书对证据效力的分析认证。制作裁判文书，要运用证据规则、法律逻辑和常规情理等分析证据本身是否真实，来源是否合法，与案件事实之间有无客观联系，各证据之间有无矛盾。在对证据的证明力及其相互关系进行分析的基础上，阐明有关证据能够证明何种事实，并以此对当事人诉辩内容中各方证据的证明力作出回应。这样可以有效限制法官认定事实上的主观随意性，避免权力滥用。二要增强裁判文书的说理性。判决理由是裁判文书的灵魂所在，特别是在法律没有明确规定或者没有规定的情况下，说理尤为重要。法官在裁判文书中依据其对法律价值的取舍，以相关的法律原则、规范为前提，以案件事实为基础，按逻辑思维规则的要求，演绎出对案件处理的判断，使其自由裁量权的合法性、合理性一目了然，即可有效地避免不当裁判。三要注重裁判文书的关联性。裁判文书中说理部分是联系事实和最终判决的环节，在制作时要把握好事实论证与说理的内在联系，把两者结合起来，给人们顺理成章的感觉，力戒事实论证与说理脱节，使说理缺乏事实铺垫，成为无本之木。即应以查明的案件事实和可运用的法律条款为基本命题，推导出原告之诉请和被告之辩解的合法与否以及是否予以支持的结论。第三要实行自由裁量权呈报备案制度。为了防止法官滥用自由裁量权，加强内部监督，应当建立自由裁量权行使呈报备案制度。呈报备案制度是指法官行使自由裁量权对案件做出决断，在宣判前填写案件呈报表，送庭长审核和报主管院长审批，认为自由裁量权行使不当的，由院长提交审判委员会讨论决定并备案的审判管理制度。实行呈报备案制度，一方面能有效防止法官滥用权力，另一方面能及时总结自由裁量权行使的好经验好做法，指导法官正确行使自由裁量权。但由于需要行使自由裁量权处理的案件较多，呈报备案的范围可以限制在对法律没有明文规定、法律规范有冲突而由法官行使自由裁量权处理的案件以及重大疑难案件。第四要实行自由裁量案件质量评查制度。为了防范法官自由裁量权的滥用，提高案件自由裁量的质量，凡在审理中行使自由裁量权的案件，审结后必须送交审判管理办公室予以评查，审判管理办公室对不符合自由裁量权行使规则的案件，报请院长提交审判委员会讨论研究，确保法官自由裁量的公正性。第五要加强审判监督机制。主要是完善审判过程中的人民陪审员制度，加强即时监督、事先监督。在人民陪审员的选择上，应由业务庭的主管人员随机决定，防止主审法官唯情、偏私选择；此外，还应明确审判委员会的具体监督职责，保证其监督的适当性、有效性；最后，对那些群众反映强烈的案件或敏感案件要公示程序、公开结果，并接受群众的咨询与查卷、社会的评判与监督。只有规范了法官的自由裁量权，才能保障法官合理行使自由裁量权。

    【注释】

    [1] ［美］约翰·享利·梅里曼著《大陆法系》(中译本)，西南政法学院法制史教研室、编译室译，1983年印，第57页。

    [2] 《牛津法律大词典》，光明日报社1989年，第261—262页。

    [3] 《法官自由裁量权》，梁迎修著，中国法制出版社2005年，第25页。

    [4]  井涛著：《法律适用的和谐与归一：论法官的自由裁量权》，中国方正出版社2001年，第1页。

    [5]  参见“河南李慧娟事件再起波澜”，载《中国青年报》2004年2月5日。

    [6]  参见“湖南法院向违法审判开刀，违法审判长沙6学生案的有关责任人员受到严肃处理”，《人民法院报》2000年4月21日。

    [7] 参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1997年第2期第68-70页。

    [8] 江必新著：《法律效果与社会效果统一》，载于2006年5月9日《人民日报》第14版“法治论坛”。

    [9]  江必新著：《法律效果与社会效果统一》，载于2006年5月9日《人民日报》第14版“法治论坛”。

    [10] 参见林子仪：“新闻自由的意义及其理论基础”，载台湾《政大法律评论》第22卷第1期。

    [11] 对贾国宇案的分析，参见梁慧星主编的《自由心证与自由裁量》，中国法制出版社2000年版第13-42页；对田永诉北京科大案的分析，参见何海波：“通过判决发展法律：评田永案中行政法原则的运用”，载罗豪才主编的《行政法论丛》（第3卷），法律出版社2000年版。

    [12] 参见“甘肃：法院废了人大法规？”载《中国经济时报》2000年9月5日。

    [13] 参见“河南李慧娟事件再起波澜”，载《中国青年报》2004年2月5日。

    [14] 江必新著：《法律效果与社会效果统一》，载于2006年5月9日《人民日报》第14版“法治论坛”。

    [15] 参见最高人民法院《人民法院第二个五年改革纲要》第12条。

    [16] 参见最高人民法院《人民法院第二个五年改革纲要》第15条。

    [17] 江必新著：《法律效果与社会效果统一》，载于2006年5月9日《人民日报》第14版“法治论坛”。

    （作者单位：湖南省桃源县人民法院）