【案情】

    2009年11月6日，原告杨永志作为甲方（发包方）与作为乙方的被告李育松、案外人李金星（承包方）共同签订了一份《南丹县车河镇石料开采破碎加工承揽合同》，因承包方没有将10万元合同履约金交给发包方，双方没有到公证处进行公证，承包方亦没有实际进场施工开采，因此合同未实际履行亦未生效。2009年11月7日，原告杨永志作为甲方（发包方）又与作为乙方的被告李育松（承包方）单独签订了一份《南丹县车河镇石料开采加工承揽合同》，合同约定：甲方将位于南丹县车河镇拉么村拉甲坡的采石场承包给乙方经营，承包期限为三年，开采石场所需要的爆破物品由甲方提供，费用由乙方承担，乙方负责石场机械的投资，以包工包料的形式进行开采，保证日产量可达1000m³，并将加工成成品的石料运送到甲方指定的地点，以59元/ m³的价格出售，双方还约定在合同签订的3天内，乙方要将10万元合同履约金交纳给甲方，甲、乙双方到公证机关进行公证后，合同才生效。被告李育松在签订合同后，进行了购买变压器、办公桌椅和搭建工棚等接手石场的前期准备工作后，原告又要求提高承包费，被告认为承包费用过高，且原告曾以同一个石场与不同的承包方签订过数份承揽合同，有欺诈的嫌疑，故被告没有将10万元合同履约金交给原告，也没有实际进场施工开采，原、被告亦没有到公证处进行公证。原告诉至广西河池市南丹县人民法院，请求判令原、被告签订的承揽合同有效，要求被告履行合同，

    【分歧】

    本案有两种处理意见

    第一种意见：原、被告签订的《南丹县车河镇石料开采加工承揽合同》是双方真实意思表示，没有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，虽然双方没有到公证处对合同进行公证，但被告已经开始进场做工，视为合同已经实际履行，因此该合同已成立并生效，被告应当继续履行。

    第二种处理意见：原、被告签订的《南丹县车河镇石料开采加工承揽合同》虽是双方真实意思表示，没有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，但双方在合同中约定了该合同要经过公证处公证及缴纳10万元合同履行金方才生效，被告只是为进场施工做了准备工作，并未实际进场施工，合同尚未实际履行，因此合同尚未生效，不能强制被告履行。

    【评析】

    南丹县人民法院审理后认为：原告杨永志与被告李育松于2009年11月7日签订的《南丹县车河镇石料开采加工承揽合同》虽是双方意思真实表示、没有违反国家法律法规的规定，亦没有损害国家、集体及他人的利益，但该合同是一份附条件合同，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款的规定，“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”该合同签订后，被告并没有按照合同的约定将10万元合同履约金交给原告，原、被告亦没有到公证处进行合同公证，故合同所附的条件尚未成就，且被告没有接手石场进行施工、开采、经营，合同并未实际履行，因此该合同未发生效力。原告称双方虽未到公证部门进行合同公证，但被告已交纳了10万元合同履行金给原告，且被告已实际接手石场，并进行了开采和经营。但被告辩称自己没有将合同履行金交纳给原告，经核实，原告所称的“合同履行金收条”是证人李金星出具的一份《证明》，证明的内容只是李金星本人与被告李育松的妻子黄丹霞之间的借款关系和资金用途，并不能证明被告已将合同履行金交给了原告。且按双方签订的合同约定，开采石场所需的炸药是由原告负责办理有关审批手续后，才运到石场转卖给被告的，原告未能提供出被告向其购买炸药的单据和将石场移交给被告的相关移交手续凭证,被告购买变压器的发票和证人的证言亦只能证明被告李育松曾为经营石场做了前期的准备工作，并不能证实被告已经实际履行了合同，即对石场进行了开采和经营，故原告请求判令原、被告签订的合同有效，要求被告履行合同，并由被告承担本案的诉讼费用的诉讼请求，因与事实不符且无相关证据支持，应当予以驳回。

    （作者单位：广西河池市南丹县人民法院）