论文提要：

    法官思维对法律结果的形成具有决定性的作用，它是法的程序公正与实体公正的体现。本文在论述了法官思维的历史类型及新时期法律现象的特点的基础上，提出了法官如何在新时期革新法官思维，以促进社会矛盾化解的途径。并以习惯法为例，讨论了在法律运行过程中如何处理习惯法的相关问题。另外，鉴于习惯法在刑法规范体系中的特殊作用，本文在一般法律推理的过程之外单独讨论了刑法视域下适用习惯法的特殊规则。

    关键词：

    法官思维  习惯法  法学方法论  形式解释  实质解释

    绪论

    法官的思维活动是整个诉讼活动的核心，它贯穿于法律推理的过程，也是诉讼结果形成的过程。法律推理应是法官思维的基本方法。而社会生活是不断发展的，需要法官处理的社会矛盾也是复杂多变的，因此，法官思维应随社会的发展而具有新时期的特点，法官的思维过程也从来不是简单的逻辑推理，而是逻辑判断和价值判断的结合。此已为现代法学研究者和法律实践者所认同。而如何具体在法律推理过程中进行这种逻辑判断及价值判断，尤其是将某些“类法”的现象（如社会法）融入整个法律推理的过程，却少有人研究，因为这些现象往往被纳入法律社会学研究的范畴。[1]本文认为从传统的法学方法论的角度审视社会法应更具有司法实践的意义，试图从此角度来探讨如何处理法与复杂的社会生活之间的关系，以更好地解决法律与事实之间矛盾。习惯法是典型的社会法，因此以处理习惯法在法律推理过程的相关问题为例。本文首先从一般法律推理的角度出发，以案例分析的方式得出法官思维的作用途径。鉴于习惯法在刑法规范体系中的特殊作用，本文另外探讨了刑法方法论视域下如何适用习惯法的问题。此即为本文研究之进路，应具有一定的实践与理论价值。

    一、法官思维的基本概念

    对于法官思维的概念，学者们的观点有一定的差异。本文认为，法官思维的概念应有广、狭义之分。如王军伟认为“法官思维由法律逻辑方面的思维（即法律思维）、案件事实方面的思维以及法官形象方面的思维构成”，[2]此应为法官思维的广义。而狭义的法官思维是指“法官作为司法活动的主体，在裁决案件的过程中所进行的一系列思考、推理、判断等活动。”[3]需要明确的是，法官思维的主体是特定的，此决定了法官思维与其他法律工作者的思维方法、需要权衡的利益不同。另外，从此概念可以看出，法官思维主要着眼于法官在裁判时的推理等逻辑过程，因此法律推理应为法官思维的核心。由于本文主要探讨法律推理与社会法的相关问题，因此所称法官思维采狭义。

    二、历史上的法学流派对法官思维的研究

    历史上的法学学者在研究法的现象及其规律时，研究的方法和角度有所不同，因此出现了不同的法学流派。法学是对法律现象及法律思维的研究，因此所对应的，法官思考案件的思维过程，也会有不同的方法。大致可分为：概念法学的方法、自然法学派的方法、实证法学的方法、社会法学的方法。概念法学派是将法律方法作为一种精密的技术来研究，他们认为法律像自然科学一样，有精确的术语定义及严格的逻辑关系。因此，他们通过界定法律的术语及运用法律推理（其基本方法即法学三段论）来得出最后的结论。自然法学派与实证法学派在法官思维上的观点主要体现于法律渊源上。自然法学派认为在制定法之外存在着效力高于制定法的自然法（如道德、公平、正义等），因此社会法是正式的法律渊源[4]。而实证法学派则认为制定法为唯一的法律渊源，与自然正义违背的“恶法”亦为“法”。社会法学派是19世纪末20世纪初兴起的，他们在法律思维及法学方法上完全不同于传统法学流派，社会法学派着眼于法的社会效应，他们认为，法的实然效应比法的应然效应更为重要，因此制定出的法、适用法得出的结果应当得到人们的普遍遵守与执行。现代社会中，法律关系的类型越来越复杂，涉及到很多专业性很强的领域（如医疗卫生纠纷、网络域名纠纷、金融投资纠纷等），所以他们更多地从社会学、医学、计算机技术、经济学等角度，借用这些其他学科的方法对法进行研究。

    三、法官思维与新时期的法律现象

    法学是对法律现象及法律思维的研究及反映。从法学流派的发展来看，可以看出法律问题从单一到复杂、从纯粹到综合及专业性的转变。因此在新时期，法律现象具有与社会生活交织得更加复杂、更具有专业性、新型的法律问题越来越多的特点。法律从来都不是简单的逻辑推理，它是和各种社会现象互相交织的，法律是实践经验的总和。所以在司法实践中不能使用单纯的概念法学的方法，应当借鉴社会法学的方法。而社会法学其实是通过其他社会科学或者自然科学的方法来研究法律，脱离了法的基础。另外，忽略现有规范会使法官的自由裁量权过大、甚至有堕入个人臆断案件的危险。无论从哪个角度来研究法、探讨公正司法的途径，最后都应回归到法律思考的层面上来。所以，本文认为，应将法的稳定性和实效性统一起来，在法官思维上即是应在使用严密的法律推理的基础上兼顾法的社会效应，才能既维护了社会的稳定，又妥善地处理了社会矛盾。因此，如何在现有的法律框架内解释各种现象、解决各种社会矛盾，如何通过解释法律、补充法律漏洞等法律技术来在这些可能有冲突的法律规范、社会规范中寻找到一个平衡点，实现一个在现有条件下所能达到的尽可能完满的状态，实现社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法的工作目标，是现代社会法官运用法律思维解决纠纷的途径。

    四、习惯法的定义与法律地位

    （一）习惯法的定义

    习惯法是民间历史形成并影响至今的行为规范，这一概念最早是由西方学界提出的，并被赋予了不同的含义[5]。中国在20世纪50年代的民族大调查中首次提出并使用了“习惯法”的概念。但时至今日，学界对习惯法概念的界定，依然众说纷纷并未形成定论。梁治平先生认为“习惯法乃是这样一套地方性规范，它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成的；它被用来分配乡民之间的权利和义务，调整和解决了他们之间的利益冲突，并且主要在一套网络关系中被予以实施。”[6]汪宁生先生指出“很多社会的法律就存在于人们的记忆、共认的道德规范，甚至神话故事之中，这就是习惯法。”[7]而在《法律辞典》一书中则给习惯法下了这样一个定义：“习惯法是指国家认可，具有了法律效力的习惯。”[8]田成有和高其才两位先生的看法相似，田成有教授认为：“民族习惯法是独立于国家制定法之外的，是人们在生活中根据事实和经验，依据某种社会权威组织确立的具有一定强制性的，人们共信共行的行为规范。”[9]而高其才先生指出，“习惯法是独立于国家制订法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定的强制性的行为规范的总和。”[10]……

    比较上述观点，主要有以下分歧：习惯法是否仅以非成文形式出现；是否由国家法律认可的习惯才能称为习惯法；习惯法是否以某种权威组织保证实施。

    我认为，这些仅为概念之争。学者们因研究视角的不同对习惯法的界定产生了差异。基于外延不同习惯法可有广义与狭义之分。而本文主要探讨的是意义比较广泛的习惯法的问题，所以本文所称习惯法是指称那些源于人们的生活并为一定地域的人们普遍遵守的具有法律意义的行为规范。它不以非成文形式为限，也并不以国家的认可为前提，亦不论此种规范如何保证实施。

    这里的习惯法具有的特点为：

    1.主要以非成文的形式出现。这里有必要对习惯法的表现形式作一些分析（它与下文即将论述的习惯法的法律作用问题有密切联系）。我国少数民族种类多，又有“大杂居、小聚居”的特点，形成了少数民族习惯法的形式的多样性与内容的复杂性。它们或为成文形式，如石碑碑文，或为不成文形式，且不成文为常态；或有较严格的规范形式，如乡规民约，或仅为概括式的禁忌或信仰。

    2.习惯法源于生活中反复出现的行为模式习惯，与现代的立法技术、理论无关，“并非出于立法者（不拘是国家的还是家族或其他组织）的意志与理性，而是由民间日常自动显现”。[11]

    3.习惯法具有一定的约束力。无论这种约束力依据不同的观点认为来自何处，但习惯法在现实生活中确实发生着调节规范人们言行的作用。

    4.习惯法具有地域性。由于不同地方的人有着各自不同的生活习惯，依其也产生了各自不同的一套习惯法体系，而相应的习惯法也往往只在一定的范围内发生作用。

    （二）习惯法的法律地位

    由于我国是严格的制定法国家，制定法是唯一的正式的法律渊源。但是，在现实社会里，习惯法对人们行为的影响意义很大，尤其是习惯的内在约束力发挥了很大作用。而法律仅作为一种外在强制力约束（更有甚者，根本不知悉法律规定）。当国家的制定法在一个地区不能形成一种信仰，甚至得不到普遍服从时，国家法的尊严与规范性价值就得不到实现。制定法不能成为唯一的法律渊源。诚然，制定法在国家的每一寸土地都得到严格遵守是一个国家法制的完满状态，但这在我国的少数民族地区不能实现。当法律的实施效率与绝对统一这两种价值不能同时满足时，我们只能选择一种不是那么坏的状态。显然前者更为重要。而制定法与习惯法并非完全对立，二者亦能相互促进。制定法得以习惯法的既有地位为契机使己身更好地施行，形成普遍服从，促进法律文化的融合。正如苏力教授所说：“制定法在受到习惯之置换或扭曲之际，如果换一个角度看，就发现，习惯本身也在受到制定法的挤压，并发生着改变。”[12]只是由于这些法律规定过于抽象，法官的自由裁量权很大，不加以限制可能滑入人治的深渊。而且习惯法的适用有一定的技术性，司法者往往不知如何应用。因此，在司法实践中，既要正视习惯法在诉讼纠纷中发生作用的事实，又要在法律框架内合理处理习惯法与制定法的关系。

    另外，需要明确的是，民间习惯有其自身调节的机制，如同道德或其它规范一样，它与法律分别调节着各自的领域，法律应当不干涉习惯，亦不能形成法律的“泛习惯化”。只有当习惯的运行机制与法律的调节作用有了冲突，或是法律自身出现了评价困难，习惯才与法律有了交叉面，才出现了习惯法的法律价值问题。

    五、习惯法在法律运行过程中发挥作用的途径

    习惯法为法律认可的程度不同，获得的法律上的效力也有差异：第一层次是立法上国家明示认可习惯法将其融入制定法体系之中，习惯法获得了与制定法同等的地位；第二层次是司法机关适用不成文的习惯法，习惯法成为“非正式的法律渊源”。第三层次是习惯法成为司法者考量的一种法律事实。

    需要明确的是，习惯法有其自身调节的机制，如同道德或其它规范一样，它与法律分别调节着各自的领域，法律应当不干涉习惯，亦不能形成法律的“泛习惯化”。只有当习惯的运行机制与法律的调节作用有了冲突，或是法律自身出现了评价困难，习惯才与法律有了交叉面，才出现了习惯法的法律价值问题。

    （一）习惯法的成文化

    将习惯法以成文的形式表现，作为制定法的来源之一，是一种理想的途径。它具有成文法之形，习惯法之神，弥补了习惯法的明确性不足的缺陷，使习惯法适格成为法律渊源。所以实际上这种形式的习惯法已成为了制定法。这涉及到司法三段论中找法即确定大前提的过程，而成为制定法的习惯法当然能成为审判的依据。由于习惯法的成文化过程属于立法范畴，在此不再讨论。

    （二）法官造法

    法官造法是指法官适用了制定法以外的规则进行裁判，因而使这种规则具有了相当于法律的效力。当习惯法被法官作为裁判的依据时，习惯法成为了独立的法律渊源。法官裁判思维能为相关案例提供较好的借鉴。严格地说，我国法律并没有授予司法机关适用习惯法的权限。[13]我们认为，这一点值得商榷。如前分析，某些习惯法囿于自身性质不能以成文化，但从法律价值评价角度而言它是值得肯定的，它们应该能为变通适用。特别是出现法律漏洞时，习惯法的补充应先于学理补充。

    值得注意的是，法官在适用法律的时候，“法官的目光穿梭于规范与事实之间”，[14]寻找到有法律评价意义的事实和与事实关涉的规范，再将事实与规范之间建立起令人信服的联系，这种联系过程是逻辑推理与价值判断的结合体。但是，习惯法很可能不是严格的规范形式，甚至只是一种事实宣示，所以在习惯法与具体的行为之间往往不需要进行复杂的涵摄过程，而得为人们的心理认可它们之间的联系。

    （三）作为法律事实的习惯法

    在现行法律体系下，司法者认可习惯法将其作为法律事实是更为可行的途径。习惯法不能作为纯粹的裁判依据，而只有法律规范甚至整个法律体系是规范标准，习惯法正是以联系者的身份促进了规范与事实之间的涵摄。如何利用习惯建立起必然的联系是裁判的关键，下面我们试图以案例的形式说明如何进行此种特殊的涵摄。

    案例[15]：甲与乙的宅基地相邻，甲发现乙预备建设的新房与自己的房屋二者将形成“飞檐”[16]的形势，甲以乙犯了忌讳为由要求乙改变设计。乙不理睬，甲遂将乙诉至法院。法院判决甲胜诉，要求乙改变房屋的建造，但由甲赔偿乙的部分损失。

    本案主要涉及了相邻权关系与土地使用权的保障。

    （1）土地使用权的权利人能自由占有、利用土地，不受他人非法干涉；

甲要求乙改变房屋设计干涉了乙的土地的使用;

    （2）《民法通则》第八十三条规定，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。

    给相邻方造成妨碍指相邻方的使用权不能自由行使;

    给相邻方造成损失指相邻方的既得利益减少或必得利益无法实现，一般仅指物质利益；

    甲对“飞檐”的忌讳深信不疑，并身体力行（有证据证明）；

    乙的行为给甲带来了或即将带来巨大的精神困扰；

    这些精神困扰使甲受到了精神利益的损失;

    宪法第四条规定“……各民族……都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”

    少数民族的精神权利受到法律保护。

    前条的损失亦应包括精神损失；

    甲的干涉行为是合法的；

    乙应当停止侵害，改变房屋方位。

    （3）《民法通则》第四条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

    诚实信用原则的典型体现是不得以自己较小的利益去对抗他人较大的利益；不得前后矛盾；

    少数民族地区的习惯法受到国家法律的保护，法律推定在少数民族自治地区居住的人们是遵守习惯法的；

    习惯法为此地区的人们普遍遵守，并且不与现有法律体系相矛盾；

    “飞檐”的禁忌是为湘西州的人们普遍遵守的，并且这是少数民族信仰的体现；

    保护少数民族的信仰并不与法律体系矛盾，“飞檐”是受法律肯认的习惯法；

    乙被推定遵守“飞檐”的习惯，他的行为是自相矛盾的；

    甲因乙的行为受到了巨大的精神损害，甚于乙尚未建成的房屋的利益；

    乙不得以自己较小的利益对抗甲较大的利益；

    乙的行为是违背诚实信用原则的；

    乙的行为应受到非难，乙应该停止侵害。

    甲的请求的成立使乙受到了完全的损失，甲得到了纯粹的利益；

    这是有失公平的；

    甲应当承担乙的部分损失。

    可以看出，法官将那些本不属于法律事实的习惯法（如本案中甲对“飞檐”的禁忌）以法律评价，是负有严格的说理义务的，法官利用习惯法的灵活性通过解释将规范与事实将联系起来，作出衡量了不同利益的裁判。

    六、刑法视域下处理习惯法相关问题的特殊规则

    （一）解释的方法论

    从刑法罪刑法定原则的理论来看，引入习惯法的目的在于使行为人出罪。刑法解释学的一般原理要求对于刑法规范首先应进行字面解释，即从形式上解释刑法。形式解释是指通过对法律条文的一般解释考察某行为是否入罪，只是这种字面解释在涵摄习惯行为时会有一定的特殊性（下文将具体论述），而对于仅从形式解释不能实现刑法的规范价值时，则应对刑法进行实质解释，探究法律的规范意图而且形式解释对于法官的约束力更大，更符合罪行法定原则的要求。因此形式解释是实质解释的必经途径。所以我认为应当将形式解释与实质解释相结合。若从形式解释即可认为某行为无罪，即不应应认为该行为为犯罪行为。若从形式解释认为某种行为有罪，则应进入第二个层次的检验，即该行为是否有社会危害性，在这一层的认定上，也会有对于习惯法的考虑。可以看出，只有通过形式解释与实质解释认定某习惯行为为有罪才能认定其构成犯罪，这有利于维护信守习惯法的行为人的合法权益。

    （二）处理习惯法相关问题的具体规则

    1．习惯行为的类型化

    在利用形式解释的方法时，需要将习惯行为予以类型化。在行为人具备了违法行为的要件后，许多国家往往采取“被害人承诺”作为当事人行为的违法性阻却事由。这种解释理论是符合形式解释的要求的，并且是将内容复杂与形式多样的习惯行为进行合理性解释得有效途径。因此，在论及行为侵犯的具体客体时，不妨将这些习惯行为分为有被害人的行为与无被害人的行为。这种划分的意义在于能否将“被害人承诺”理论引入违法行为中。这种行为划分的依据是某一非法行为是否危害了特定的人的人身或财产利益。

    （1）有被害人的行为

    在这种行为的合法性解释中主要是对“当事人承诺”的引入。此理论虽非我国法律中直接规定，但在相关罪名成立的构成要件中可以看到确实存在着这种承诺，成为行为违法性的阻却事由。[17]从这个意义上来说，这部分的讨论是从形式解释的角度来探讨行为的性质。

    被害人承诺是指“法益所有人对于他人侵害自己可以支配的权益所表示的允许。这种允许意味着对自己某种合法权益的放弃，因此，法律就没有必要保护由被害人放弃的合法权益，从而也就不需要对他人损害其合法权益的行为予以刑事追究。”[18]因此，被害人承诺实际上是权利人对自己权益的一种处分。但不可否认的是，由于被害人的处分权的有限性，其处分的范围是有限的。从刑法分则的排列规则来看，一般认为它对于行为分类的标准在于是否侵犯了同一类客体，而且危害行为在刑法典分则规定得越靠前，被侵害的法益的价值越大。这就意味着确定被害人承诺行为的合法性的界限问题。一般认为，对于涉及国家利益、社会利益的行为，被害人无权对该侵害行为实施处分。另外，值得注意的是，许多国家规定此制度时将不违背公序良俗作为承诺的标准。[19]即在考虑公共利益、社会稳定的标准时，民族习惯是否与此相联系值得考虑。对于这一点，我在下文中将集中讨论。另外，该制度要求承诺人应有承诺能力及真实的承诺意思。在涉及到习惯行为是否满足该条件的问题时，可以采宽泛解释。由于习惯使人遵守习惯规则，至少从表面上来看，被害人对于这种侵害行为是有承诺的。即可看作，行为人与被害人以习惯法为媒介在他们之间形成了一种默示的承诺与被承诺的关系。而且由于这种默示承诺的长期稳定性及当事人对这种承诺的信任，即可推定这种意思表示是真实的，而且它是不受承诺能力限制的。

    （2）无被害人的行为

    它主要体现于刑法分则中的风化罪，以及违反婚姻关系的行为，还有一些故意杀人致死的行为。如中国民间存在着一些“抢婚”行为，一夫多妻或一妻多夫的习惯，溺婴行为等，这些按照刑法规定的条文来看是构成了妨碍婚姻自由罪、重婚罪、故意杀人罪。从这一点上，我们需要从实质解释的角度来看，如对于重婚罪，它是为了维持现有的家庭伦理状况，这种行为正是这种社会状态的反应，人们认可这种婚姻状态。对于溺婴行为，由于不同的历史条件的限制，我们亦不能片面的否定。违反风化罪的设定就是为了维护社会的良好的风俗习惯，对于习惯的是否正确，是否应由一个在这种习惯法体系之外的人来判断，这也涉及到下文将涉及到的一般客体的问题，下文将详细讨论。

    2．从一般客体的角度探讨

    从侵犯的一般客体来看，犯罪的成立还需考虑某行为是否具有社会危害性[20]这是对法律的一种更抽象的实质性解释。行为的社会危害性也是当事人能否处分其利益与是否违反社会风俗的一个根本的标准。从这个角度上来解释刑法，是将其作为行为人出罪的最终归宿。但由于其抽象的规范性与不易操作性，以及严格的罪行法定原则的要求，在司法实践中它又往往束缚着法官的手脚。我认为，社会危害性与同其相联系的社会风俗是有一定的地域性的。人们从习惯之外看某些习惯可能是多么的不人道，但从审视一种规范的适当性的角度来说，我们应当从一个内部的角度去观察习惯法，从法律的秩序价值来检验习惯法。“在一定程度内，这个法典是对这些社会的必要顺应，外人不可能令人信服地批评这个法典。我们社会憎恶溺婴，但在一个无法喂养所有出生婴儿的社会中，溺婴就是常事。当战胜者不能养活或释放战俘乃至除了奴役就只能杀死战俘时，奴隶制就会是常事。”[21]习惯实际上是对一定经济、文化生活的客观反映和要求，它的长期存在即证明了其合理性。另外，对于中国而言，由于人类文明的进化及中国的大统一，实际上许多真正违背国家根本利益与人类基本道德规范的习惯已几不存在。因此，法官在处理一个涉及习惯的违法行为时，应当特别审查是否具有社会危害性，对于社会危害性的判断应当从一个特定区域的、促进当地人民发展的视角至少应从中立的普遍道德要求来判断，将其与国家的根本利益与法律的基本原则相平衡。[22]

    结  论

    法官思维是诉讼活动的核心，而法官思维应根据时代的特征、社会的发展而革新，以解决新型的纠纷。本文提出了在现有的法律框架内通过解释法律、补充法律漏洞等法律技术来解决各种社会矛盾是现代社会法官运用法律思维解决纠纷的根本途径，并以习惯法为例具体探讨了如何进行这种法律推理。将习惯法以制定法、不成文法及法律事实不同的姿态出现来讨论，重点论述了习惯法在法律实施的过程中应有的价值，并且从习惯法的内部特质与现行法律的运行关系来初步分析了如何实行这项工作。在刑法领域中，将对刑法的形式解释与实质解释结合起来，首先对从既有法律规定进行形式解释，再以实质解释的方法即考察某习惯是否具有社会危害性（如法律未提供此种条件，则直接采用实质解释的方法）来检验习惯的适法性。鉴于习惯法问题的复杂性以及本文篇幅有限，一些问题如怎样使习惯法与法律体系更好地融合没有深入探讨，望有志趣者能进一步研究。

    【注释】

    [1]社会法是相对于国家的制定法而言的，它是存于民间的自发形成的一种行为规范，反映了具体存在的社会关系，相对于法律规范它更偏于社会关系一端，它在传统的法解释学的观念上甚至是不能称为“法”。正因如此，许多学者从法律社会学的角度对习惯法进行讨论。正如川岛武宜先生在其《现代化与法》一书中所主张的，法律社会学正是“以客观世界中发生的现实的社会问题作为自己的研究对象的”，通过研究这些具体的社会关系才能更好地揭示出法律规范的合理性。

    [2]王军伟：《试论职业法官思维的构成及特性》，载http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=6226。

    [3]王少禹：《影响法官思维之根本原因探析》载http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp?id=13307。

    [4]依“法源”是否为国家机关创设，能否直接约束法律活动参与者，将法分为“正式的法律渊源”与“非正式的法律渊源”，参见舒国滢：《法理学阶梯》，清华大学出版社2006年版，第39页。

    [5]如《牛津法律大辞典》中说“当习惯、惯例和通行的做法已经相当地确定并在相当一部分地区被使用，像以书面明确表述规则的法律体系一样，为人们所了解、公认并被视为具有法律约束力时，它们就可称为习惯法。” 参见戴维·M沃克编，《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版。

    [6]梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第1页。

    [7]汪宁生：《文化人类学》，文物出版社2002年版，第160页。

    [8]中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会：《法律辞典》，法律出版社2003年版，第1531页。

    [9]田成有：《质疑与创新—法学边缘处的深思》，云南民族出版社1999年版，第147页。

    [10]高其才：《中国习惯法论》，湖南出版社1995年版，第4页。

    [11]梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，第53页。

    [12]苏力：《中国当代法律中的习惯——从司法个案透视》，载《中国社会科学》，2000年第3期。

    [13]如法律或是规定“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例”（《宪法》第一百一十六条第一句），赋予了民族立法机关变通法律法规的权限，或是规定“上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以报经该上级国家机关批准，变通执行或者停止执行……”（《民族区域自治法》第二十条），自治机关得以变通执行法律法规，或是如“民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由” （《民族区域自治法》第十条）此类较笼统的规定。我国少数民族地区司法机关不是自治机关，没有造法的权限。

    [14] [德]魏德士：《法理学》，287页

    [15]此为湖南省某县基层法院提供的真实案例。

    [16]“飞檐”即乡村民居的房檐。由于其向上方斜翘，有飞天之势，通常被当地人称为“飞檐”。按当地风俗，若飞檐走势被别人房屋所阻，便是不吉祥的象征，为当地忌讳。

    [17]如在盗窃、诈骗等侵犯财产权的行为得到相对人的同意并不构成盗窃罪、诈骗罪。通奸行为中，被害人的同意即不构成强奸罪。被拘禁人同意被关押不构成非法拘禁罪。

    [18]李海东：《刑法原理入门(犯罪论基础)》，,法律出版社1998年版，第90页。

    [19]如德国刑法第226条a规定：“被害人同意的伤害行为不处罚，但以行为不违背风俗为限。”意大利“ 承诺人处分自己的健康必须受民法典第5条规定的限制，因为该条禁止那些处分自己身体时，可能引起身体永久性残损，或者违背法律、公共秩序或善良风尚” [意]杜里奥·帕多瓦尼.《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第151页。

    [20]刑法第13条规定“……但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

    [21][意]波斯纳：《性与理性》，苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第19页。

    [22]这实际也是与宪法规定的基本政治制度——民族区域自治制度相符的，另外刑法第九十条规定民族自治地方有变通刑法的权力，而现实中并没有一个自治地方制定了相关变通规定。法官不妨从社会危害性的角度肯定习惯行为的正当性。

    （作者单位：湖南省桃源县人民法院）