行政不作为形式的违法在我国目前社会中已经以相当明显的态势凸显出来。但是另一方面，从民众的权利意识到目前的立法与司法实践，我们长期以来忽视了对受行政不作为侵害的权利的保护或特殊保护问题。理论界对行政不作为的界定更是仁智各现。因此对行政不作为概念的界定及救济，是我国行政法研究的重点之一。

　　一、行政不作为的界定

　　要研究行政不作为的国家赔偿责任，首先要明确什么是行政不作为。目前，学术界对行政不作为界定的观点颇多，尚未形成共识。主要有以下几种观点，第一，行政不作为就是指行政主体应当履行法定行政作为义务且有条件履行，而逾期不履行的违法行政行为；第二，行政不作为是指行政机关不履行法定职责的行为；第三，行政不作为是指行政主体依公民、法人或其他组织的合法申请，应当履行相应的法定职责却不履行或者拖延履行的一种行为方式。

　　上述观点都存在一定缺陷，第一种观点认为行政不作为就是行政主体逾期不履行法定义务，这就排除了行政主体不正确履行法定义务的状态，缩小了行政不作为的范围；第二种观点把行政不作为的主体限定为行政机关显然是不准确的，因为行政不作为的主体除了行政机关以外，还应当包括法律、法规、规章授予行政职权的组织；第三种观点把公民、法人或其他组织的申请作为界定行政不作为的前提也是不合适的，因为行政行为可分为依职权的行政行为和依申请的行政行为两类，前者是不以行政相对人的申请为前提的，这两类行为都可能构成行政不作为。

　　本文认为，行政不作为是指行政主体（通过其工作人员或被委托的个人）有积极实施法定行政作为的义务，但在法定或合理期限内能够履行而不履行或不正确履行的状态。

　　根据这个定义，行政不作为有以下几个构成要件：（1）行政不作为的主体，主要是行政机关，但并非行政不作为的主体只有行政机关，法律、法规把部分行政权授予非行政机关的组织行使，这些组织在行政公务活动中无正当理由不履行或不正确履行法定义务的状态，同样构成行政不作为。因此，只要享有行政权就能成为行政不作为的主体，在我国有行政机关和法律法规授权的组织；（2）行政主体负有法定的作为义务是构成行政不作为的前提。这种法定的义务，既可来源于法律、法规直接或间接对行政主体作为义务的规定，也可来源于法律、法规对行政主体职权的规定，并且可以依申请或依职权而产生。如果没有行政主体的法定义务，在特定的主体之间就不会形成特定的权利义务关系，也就谈不上行政不作为；（3）法定或合理期限内不履行是行政不作为构成的客观要件。只有行政主体超过必要的期限仍然不履行或者不正确履行法定职责的，才视为违法；（4）“能够履行而不履行或不正确履行”是在排除了不可抗力，意外事件和其他法定的阻却事由之后，行政主体具备履行被期待履行法定义务的能力，并且应该履行这种被期待的法定义务，但故意(拒绝)不履行、因疏忽不履行、因认识上的错误而未履行、或不正确履行。

　　二、行政不作为国家赔偿必要性

　　在我国实践中，行政不作为现象大量存在，“民告官”案件逐年增多。总体特征是行政不作为案件呈逐年增加的趋势。对行政不作为的危害已经不容忽视，主要有以下三个方面：

　　第一，由于行政机关特殊的职能地位，其行政不作为行为严重损害政府形象。行政不作为违背了政府为人民服务的宗旨。根据有关法律法规规定，行政机关具有保护公民、法人和其他组织人身权、财产权的法定职责。这些职责的设定，目的是使行政机关走为人民服务的路线。人民授权政府行使行政权力，目的就是要获得良好的服务。如果行政机关不能沿着法律设定的航道履行职权，怠于履行其法定职责，那么服务性质的政府就会变成封建社会的“衙门”。

　　第二，损害公民、法人和其他组织的合法权益。由于目前《国家赔偿法》在行政不作为的赔偿范围，赔偿义务机关，赔偿金额等方面存在缺陷，行政主体经常怠于行使行政职权，对各类违法行为该制裁的不予制裁，对公民、法人和其他组织的合法权益该保护的不予保护，导致行政相对人的合法权益受到损害。例如，海南三亚市大学毕业生王某等109人分别于2000年至2002年从海南师范学院、琼州大学等院校毕业，按规定持省教育厅出具的《师范专业毕业生就业报到证》到三亚市教育局报到。三亚市教育局接受王某等人的报到后，以教师队伍超编，需在全市范围内实行竞争上岗为由，对这些师范生的就业未予安置，也未做书面答复，使得百名同学的就业问题一直未能得到解决。本案中，三亚市教育局未及时安置师范毕业生，就是不履行其法定义务的行政不作为，损害了这些毕业生合法就业的权益。

　　第三，恶化投资环境。在社会主义市场经济大力发展的今天，随着政府职能的转变，国家更应该强调行政主体对法定职责的积极履行并及时地为市场主体提供服务。行政机关不是从全局利益出发，对与本地区和本部门无利的违法事件不管不问，有令不行、有禁不止；有些行政人员受到部门和个人利益的驱动，该履行职责时不履行，对违法行为不制止、不处罚。这些行政不作为使法律、法规和规章的实施出现了“盲区”，“一地两法”或“两地两法”的现象时有发生；阻碍了良好法制环境的创造，恶化了投资环境。久而久之，将会严重阻碍我国经济的发展，影响我国社会主义现代化建设。

　　对行政不作为导致相对人合法权益受到损害的，国家应该承担赔偿责任。从国外情况看，不论是英美法系国家还是大陆法系国家，都对行政不作为的赔偿责任做了明确的规定。如美国《联邦侵权求偿法》第1346条第6款规定：“由政府雇员在他的职务或工作范围内活动时因疏忽，或错误的作为或不作为所引起财产的破坏或损失，人身的伤害或死亡等属于美利坚合众国的侵权赔偿范围。”又如德国1981年《国家赔偿法》第1条第1款规定：“公权力机关违法对他人承担义务时，公权力机关应依据本法对他人赔偿就此产生的损害。”一般而言，西方国家在立法中对于具体案件中的行政行为，只要其不属于责任赔偿例外，而且符合责任构成要件，就必然属于国家赔偿事项范围。我们可以借鉴外国的经验，结合我国的国情，构建有中国特色的行政不作为国家赔偿制度。其必要性主要表现在以下四个方面：

　　第一，从理论上看，行政不作为的赔偿责任源于给付行政。作为一种学理概念，给付行政一词源自德国，大多被用于侵害行政，或维护秩序行政的对比上。而作为一种对于社会现象的描述，给付行政被用来描述这样的社会背景，即伴随着国家职能的扩展，“行政法使行政与个人或团体之间产生了一种‘指导与服务性的’法律关系，来保障个人的福祉。”此种背景下，越来越多地开始要求国家逐渐承担公民的生存照顾义务并积极地给予人民各种利益。例如，社会保障、公用事业的提供以及各类补贴、贷款等，国家的职能也日益由消极转为积极。从而，公民从政府处得到福利给付，将不再是一种恩赐，而是一种法律上的权利，行政机关的积极作为，将不再是道义责任，而是法律责任。如果行政主体应为给付而不为，就要负行政不作为的责任，公民有权要求国家给予救济。《国家赔偿法》的出台是为解决国家机关侵害行为的赔偿责任，它应对作为行为和不作为行为进行全面规范，为受害者提供充分的救济，切实保障公民的权利，以发挥其重要功能，实现其法律价值。

　　第二，建立行政不作为国家赔偿责任，是全面落实《宪法》第41条的要求。我国《宪法》第41条明确规定：公民“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害……由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”宪法是国家的根本大法，具备最高的法律效力。《宪法》规定合法权益受到行政不作为侵犯且造成损害的人，当然有依法取得国家赔偿的权利。而《国家赔偿法》仅规定了行政作为行为责任问题，对行政不作为责任问题未加以规定，这显然是未完全落实宪法的原则规定。因此，明确行政不作为由国家承担赔偿责任，有利于全面落实宪法的原则规定。

　　第三，建立行政不作为国家赔偿责任，是保护公民，法人和其他组织合法权益，促进依法行政的要求。行政不作为已成为一个不容回避的现实问题，不承认这个问题是不对的。问题的关键在于如何防止、减少这类侵权现象，并对遭受损害的公民、法人予以赔偿。确立国家对行政不作为承担赔偿责任这一原则，一方面可以使行政相对人在受到行政不作为侵犯造成损害时能够得到国家赔偿，从而起到充分保护公民、法人和其他组织合法权益的作用，同时也能提高公民法律意识，依法保护自己的合法权益。另一方面可以从根本上对国家机关及其工作人员起到监督作用，防止和减少行政不作为现象的发生，改进国家机关及其工作人员的工作作风，促进国家机关依法行使职权。

　　第四，建立行政不作为国家赔偿责任，是完善我国国家赔偿制度的要求。行政不作为的国家赔偿责任问题，实际上是我国国家赔偿制度中的一种缺陷，必须加以完善。将行政不作为的责任归到国家赔偿责任中去对我国国家赔偿制度的完善是十分必要的，也可以改变过去在行政立法中只强调权力，而忽视义务的情况。

　　三、行政不作为国家赔偿的构成要件

　　肯定行政不作为的国家赔偿责任，并不意味着将所有的行政不作为都纳入国家赔偿的范围中，国家赔偿也并非行政不作为的唯一救济手段。国家对行政不作为负赔偿责任，必须具备相应的条件，即构成要件，这是负赔偿责任的核心问题。只有符合构成要件的行政不作为才由国家赔偿，这样可以避免行政机关陷入无休止的诉讼中。对于行政不作为国家赔偿的构成要件，理论界并未达成一致。有的学者认为行政不作为承担国家赔偿责任的构成要件有三个，分别是行政不作为行为客观存在，行政不作为给相对人的合法权益造成了实际的损失，行政不作为与相对人的实际损失之间具有因果关系，即三要件说；还有的学者认为行政不作为承担国家赔偿责任的构成要件有两个，分别是行政不作为行为违法事实客观存在，实际损害的发生，即两要件说。依据《国家赔偿法》规定的违法责任归责原则和《行政诉讼法》规定的行政赔偿责任的构成要件，本文认为，国家赔偿责任的构成要件应该包括以下六个方面：

　　第一，主体要件。责任主体必须是负有积极实施法定行政作为义务的行政主体，包括其工作人员和被行政主体委托的个人。这一构成要件包括三层意思：一是行政主体必须负有积极实施法定的行政作为义务，如果不负有这种义务就不存在承担赔偿责任的问题；二是行政主体必须是有相应的管辖权限。行政管理具有严格的地域界限，无合法依据超越界限行使行政权力属于违法，所以它在其管辖范围内有积极实施法定的行政作为义务，超越了该行政主体的管辖权限，即使有行政不作为，也不用承担赔偿责任；三是行政主体的工作人员或被行政主体委托的个人正在行使公权力。即在行政机关工作人员下班和休假时，或者被行政主体委托的个人在处理委托职权以外事件时，即使有行政不作为发生，也不用承担赔偿责任。

　　第二，行政不作为客观存在。这一构成要件包含两层意思：一是负有积极实施法定作为义务的主体，在排除了不可抗力，意外事件和其他法定阻却事由之后，能够履行而不履行或不正确履行其法定义务；二是如果法律规定有履行行政作为义务时间和期限（包括合理期限）的，则必须是在超过该时间和期限后，才能构成行政不作为。

　　第三，给公民、法人和其他组织造成了实际的损害。损害事实的存在是国家赔偿的前提。这一构成要件包含三层意思：一是能够引起国家赔偿的损害必须是一种客观的损害，即已经发生的、确实存在的损害。对于还没有发生的损害或者不确定会不会发生的损害，不能引起赔偿责任；二是能够引起赔偿的损害必须是特定的，即是针对特定行政相对人造成的损害。由于我国尚未建立起公益诉讼制度，所以如果行政不作为损害的是公共利益或不确定全体的利益，则不能引起赔偿责任，只有损害的是受害人的权益时，才有赔偿的必要；三是损害的必须是合法的权益，行政不作为损害的是公民、法人或其他组织的合法权益时，受害人有权请求赔偿。如果相对人的权益本身就是非法的，由于法律不保护非法权益，所以对其造成的损害就不存在赔偿问题。

　　第四，行政不作为和公民、法人和其他组织的实际损害之间有因果关系。因果关系是国家承担赔偿责任的基础和前提，国家只对那些必然引起损害的行政不作为承担赔偿责任。那么究竟应该如何认定因果关系？本文认为，从最大限度地保护相对人合法权益和促使负有法定作为义务的行政主体积极地履行法定义务这两方面出发，应该对这种因果关系作扩大解释。可以将因果关系分为两种情况：一、在正常情况下判断，行政机关的行政不作为与损害事实之间有必然联系，即行政不作为直接导致了损害结果的产生或扩大；二、行政不作为和损害结果之间虽然不存在直接的联系，但是没有行政不作为，该损害结果就必然不会产生或者扩大，即行政不作为是损害结果产生或扩大的一个外部条件。行政不作为无论是损害结果发生或扩大的直接原因，还是损害结果发生或扩大的外部条件，都应认定它们之间存在因果关系。

　　第五，法律要件。构成国家赔偿责任还必须满足“有法律规定”这一要件，即有规定国家赔偿责任的法律法规等。如果法律没有规定国家赔偿责任，即使公民受到国家机关违法侵害，国家也可能不承担赔偿责任。这是国家赔偿的一个重要特点。国家赔偿不同于民事赔偿，它产生于19世纪末，大多数国家通过渐进式立法逐步将这一制度推开。因此，国家赔偿的范围、程序等内容是由立法和司法判例确定的。即使在今天，也没有任何国家在法律上采取政府对所有侵权行为承担赔偿责任的办法。

　　第六，坚持求偿穷尽性原则。对行政不作为造成相对人的损害时，必须在相对人无法通过其他途径得到赔偿的情况下才由国家承担赔偿责任。在我国，国家赔偿法属于公法，它不能仅以保护受损害的私权为核心，它必须平衡公权力与私权利的矛盾冲突，尤其是要考虑私权利受损与以国库为开支进行赔偿的公利益之间的平衡。如果已经得到赔偿的，国家就不再承担赔偿义务。

    （作者单位：江西省乐平市人民法院）