２００１年８月，某县甲酒厂（以下称甲酒厂）全权委托代理人林某，在以每套１１元的价格在某市赵某处订制了印有“牡丹之乡”字样的白酒瓶贴、包装盒、包装箱１８００套（每套瓶贴６只、包装盒６只、包装箱１只）及准备了６０万毫升原料白酒后，于８月２６日与某县乙酒厂（以下称乙酒厂）签订了委托加工协议，该协议主要内容为：甲酒厂负责提供瓶贴、空瓶、包装物及原料酒；乙酒厂负责加工、包装“牡丹之乡”白酒，包装费用为每瓶０．１５元。协议签订后，乙酒厂于９月２１日、２２日生产包装了“牡丹之乡”白酒２５０箱（每箱６瓶，每瓶酒５００毫升）。

    江苏双沟酒业集团有限公司（以下简称双沟集团）于９月２２日向某县工商局投诉，反映甲、乙酒厂生产包装的“牡丹之乡”白酒侵犯了其“牡丹”商标专用权。经查，双沟集团是全国著名的白酒生产企业，“牡丹”系该集团的注册商标。近年来双沟集团投入了大量的广告费对“牡丹”牌白酒进行宣传，使该商品商标在相关公众中具有很高的知名度。而“牡丹之乡”系甲酒厂于２０００年８月经国家商标局核准的注册商标，尽管甲酒厂和乙酒厂生产包装的“牡丹之乡”白酒使用了这一注册商标，但其在将“牡丹之乡”四字作为商品名称使用时，却自行改变了文字组合，故意突出“牡丹”二字。某县工商局认为：“牡丹之乡”商标在酒类商品上突出了“牡丹”二字，从而形成了在同一种商品上，将与江苏双沟集团注册商标“牡丹”近似的文字作为商品名称使用并足以造成误认的事实，甲酒厂、乙酒厂的行为违反了商标法第三十八条第（四）项及其实施细则第四十一条第（二）项之规定，并依据商标法第三十九条及其实施细则第四十三条之规定，作出如下处罚：

    一、责令甲酒厂消除已包装的“牡丹之乡”白酒上的侵权瓶贴的包装盒；

    二、收缴并销毁侵权的尚未使用的“牡丹之乡”白酒的瓶贴和包装盒１５５０套；

    三、对侵权行为当事人甲酒厂处以非法经营额２１３００元４０％的罚款，计人民币８５２０元；

    四、对侵权单位甲酒厂的侵权行为负有直接责任的林某处以罚款５０００元人民币；

    五、对侵权单位乙酒厂处以非法经营额２２５元４０％的罚款，计人民币９０元；

    六、对侵权单位乙酒厂的侵权行为负有直接责任的朱某处以罚款５０００元人民币。

    甲酒厂、乙酒厂不服某县工商局商标管理行政处罚，以该处罚认定事实不清，处罚数额具有随意性为由，请求法院依法撤销。

    本案的焦点：１．“牡丹之乡”与“牡丹”商标是否近似；２．对乙酒厂的直接责任人朱某的罚款数额是否过大。围绕上述焦点，有两种意见：

    第一种意见认为，“牡丹之乡”与“牡丹”商标不属于近似商标。理由是，根据商标法实施细则第四十一条第（二）项的规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的，属侵犯注册商标专用权的行为之一。“牡丹之乡”是经过国家商标局核准注册的商标，其含义与“牡丹”商标的含义并不相同，“牡丹之乡”系四字组合，而“牡丹”系二字组合，不足以造成“牡丹之乡”就是“牡丹”商标的误认，所以，二者不属于近似商标，应撤销某县工商局作出的行政处罚。

    第二种意见认为，“牡丹之乡”与“牡丹”商标属于近似商标。理由是，根据商标在公众中的知名度，可分为普通商标和驰名商标。“牡丹”商标系在全国著名的白酒生产企业双沟集团中，经过长期使用，具有良好信誉，为公众熟知的驰名商标。而“牡丹之乡”为普通商标，二者均经过国家商标局核准注册。从“牡丹之乡”商标看，似乎看不出有侵犯“牡丹”商标的侵权行为，因为“牡丹之乡”与“牡丹”的字数不同，其含义也不同。但甲酒厂在使用其商标时，改变了“牡丹之乡”四字的文字组合，故意突出了“牡丹”二字，即将“牡丹”和“之乡”按竖式分两行排列，并用醒目的红色实体字突出“牡丹”二字，而用虚线勾勒的镂空字来隐化“之乡”二字。根据商标法实施细则第四十一条第（二）项的规定，这种文字组合的改变，足以（即完全可以或够得上）使消费者将“牡丹之乡”商标误认为“牡丹”商标。应认定“牡丹之乡”与“牡丹”商标为近似（即相近或相像但不相同）的商标。

    某县工商局对乙酒厂的直接责任人朱某的处罚属于显失公正。所谓显失公正，是指行政主体对被处罚人的行政处罚在形式上合法，但存在明显的不合理，从而在实体上不合法的行政处罚。从本案处罚形式上看，某县工商局根据商标法实施细则第四十三条第二款规定的“对侵犯注册商标专用权的单位的直接责任人员，工商行政管理机关可根据情节处以１万元以下的罚款。”对朱某处以５０００元的罚款，在处罚规定的幅度内。但从本案处罚的实质上看，乙酒厂只是接受甲酒厂的委托，负责包装“牡丹之乡”白酒，且非法经营额仅为２２５元，与作为提供包装原料的甲酒厂，其非法经营额为２．１３万元相比，应该说情节轻得多。对甲酒厂的直接责任人林某处以５０００元罚款，而对乙酒厂的直接责任人朱某也处以５０００元的罚款，该处罚明显不合理，从而导致实体上不合法，属于显失公正的行为。

    笔者认为，应维持某县工商局作出的除第五项内容之外的行政处罚决定；变更第五项内容为对朱某处以５００元罚款为宜。