一、关于变更、追加执行主体程序的启动

    理论界存在“债权人申请论”，“执行机构依职权论”两种观点。“债权人申请论”，主张在执行过程中，申请人或原被执行人在发现执行主体变更和追加的法定事由后，即发现还有随实体义务的案外人应就本案承担相应义务，只有向人民法院提出申请，并举出证据，人民法院才予以审查，以决定变更和追加执行主体或驳回其申请。此观点强调申请人或被执行人对自身民事权利的处分权，相应的，如果申请人或原被执行人不提出变更和追加被执行主体的申请，人民法院则不主动启动这一程序。“执行机构依职权论”，主张人民法院并不依申请人或被执行人的申请而变更和追加执行主体，而是主动查明执行主体变更和追加的法定事由，认为除被执行人以外，尚有其他与本案有实体义务的案外人的，应依职权变更和追加被执行主体，以保障债权人的合法权益。笔者倾向于“执行机构依职权论”，其理由是：变更、追加被执行人程序只是对被执行当事人的一种改变，并未改变既定判决的实体权利义务，而这种确定的实体权利义务是在当事人双方在获得中立、公正的诉讼程序满足后而得到的结论。债权人在获得权利的既定判决后，在债务人不履行义务的情况下，只有寻求国家公力救济。人民法院的执行机关是国家设立的专门的公力救济机构，其执行权性质具有主动性的特征。况且，债权人私力取证力量薄弱，多数变更、追加被执行人的依据都是由执行机构依职权调查获得的。因此，执行机构依职权裁定变更、追加被执行人有利于提高执行效率，及时、有效地保护债权人的合法权益。当然，变更、追加被执行人程序的启动不能完全排斥权利人的申请，某些情况下，债权人申请追加、变更被执行主体并提交相关的证据，执行机构经审查、听证、合议后作出裁决，符合司法程序的价值要求，从而实现执行程序中裁决的正当性与公正性。

    二、关于被裁定变更或追加的执行主体的权利救济

    有文章指出执行程序中裁定被执行主体的变更和追加，不仅仅是一个程序问题，更多的是一个涉及到民事实体权利义务的问题，由第三人承担既定判决的义务，是对其所基于的法律事由和法律行为以及是否应承担义务的判断，属于民事执行中重大事项的裁定，法律应给当事人设置必要的救济途径。我国现行的执行法律制度对变更、追加执行主体设定较宽的程序范围，只设定“执行异议”程序，而且对执行异议的审查过于简单（仅书面审查），缺乏诉讼程序中的攻击与防御的程序保障，致使案外人的执行异议权不能充分保障其合法权益。这种对确定判决的既判力主观范围的扩张规定较宽的范围就会更加容易造成对案外人权利的侵犯。因此认为，法律应设置“执行异议之诉”或“许可执行之诉”，即对裁定变更、追加的承继人和裁定不予变更、追加的债权人（主要是债权人申请执行机构变更、追加案外人承担义务的情形）应允许其起诉和上诉。以给当事人更为充分的司法程序保障。

    笔者认为，就现有法律规定而言，被裁定变更、追加的被执行人完全可以在完成了申请复议程序以后，如果执行机关认为不是异议或者异议不成立，（此处需要提醒的是，对被执行人负有到期债务的被追加执行人提出的自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系的，不属于异议。）需要继续追加执行的情况下，对债务人提出诉讼，并要求等待法院审理之后，确定双方的权利和义务的前提下再执行，书面申请中止原追加裁定的执行，以补救裁定带来的程序不公正。如再设计“执行异议之诉”或“许可执行之诉”，似有画蛇添足之嫌。

    三、关于执行担保的问题（主要是保证人保证）

    执行中追加保证人情形主要有两种，一种是《执行规定》第八十五条规定的情形，即在案件审理期间，保证人为被执行人提供保证的，案件审结后如被执行人无财产可供执行或其财产不足以清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。另一种就是执行过程中的保证人保证。实务中，多数情况是债权人与被执行人达成约期还款的和解协议，并由第三人在和解协议上签字担保。当事人双方所订的和解协议为主合同，而担保合同为从合同。在被执行人不履行时，法律规定是恢复原法律文书执行。这时，作为主合同的和解协议应为无效合同，主合同无效，从而担保合同也就无效。在恢复执行原法律文书时，则不可追加担保人为被执行人而执行之。因此，法律在此须为执行中保证人保证设定有效的担保条件，必须由保证人向债权人或人民法院出具书面担保书，担保书要写明担保方式，担保期限和担保范围。在债务人不履行时，执行法院能有效地追加担保人为被执行人执行之，确保债权人债权的实现。

    四、关于被执行企业分立、合并如何变更被执行主体的问题

    《执行规定》第七十九条规定：“被执行人按法定程序分立为两个或多个具有法人资格的企业，分立后存续的企业按照分立协议确定的比例承担债务；不符合法定程序分立的，裁定由分立后存续的企业按照其从被执行企业分得的资产与原企业总资产的比例对申请执行人承担责任”。此规定有助于债务人逃避债务，应予废除。企业在改制过程中分立的，即使是按法定程序分立，按照合同相对性原则，其所订的分立协议对债权人没有约束力。实践中，多数企业为逃避债务，在分立协议中约定无财产或财产少的企业承担全部或大部分债务，损害债权人债权。因此，执行过程中，在裁定变更被执行人分立后企业承担债务时，应按照《合同法》第九十条的规定精神，变更分立后的任何一企业为被执行人（可由债权人选择），其它分立后的企业承担连带偿还债务的责任。

    （作者单位：黑龙江省密山市人民法院）