一、构成要件

    缔约过失责任既不同于违约责任，也有别于侵权责任，是一种独立的责任。缔约过失责任是一种独立的责任，其成立必须具备以下四个要件：

    1．缔约一方受有损失。损害事实是构成民事赔偿责任的首要条件，如果没有损害事实的存在，也就不存在损害赔偿责任。缔约过失责任的损失是一种信赖利益的损失，即缔约人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效或被撤销等而造成的损失。关于损失的范围，笔者认为，《合同法》未作出明确规定，参照该法第七章违约责任关于赔偿损失范围的规定，缔约过失责任赔偿范围同样应包括直接损失和间接损失，但不得超过缔约过错方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反先合同义务可能造成的损失。具体来说，直接损失应包括缔约费用；准备履行合同所支出的费用；上述费用的利息。间接损失（或称可得利益）为丧失与第三方另订合同的机会所产生的损失。

    2．另一方违反先合同义务。所谓先合同义务，是指自缔约人双方为签订合同而互相接触磋商开始，逐渐产生的注意义务（或称附随义务），包括协助、通知、照顾、保护、保密等义务。它自要约生效开始产生。

    3．违反先合同义务者有过错。这里的过错是指行为人未尽自己应尽和能尽的注意义务而导致合同不成立、无效、被撤销的过错。

    4．违反先合同义务的行为与该损失之间有因果关系，即该损失是由违反先合同义务引起的。

    二、适用范围

    《合同法》第四十二条采用列举式和归纳式对缔约过失责任的适用范围作了规定，它包括：

    （一）假借订立合同，恶意进行磋商。恶意磋商，是指一方没有订立合同的诚意，假借订立合同与对方磋商而导致另一方遭受损失的行为。如甲企业知悉自己竞争对手在收买乙企业，为了与对手竞争，遂与乙企业谈判购买事宜，在谈判中故意拖延时间，使竞争对手失去收购机会，之后即宣布谈判终止，致使乙企业遭受重大损害。

    （二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。故意隐瞒重要事实或者提供虚假情况，是指对涉及合同成立与否的事实予以隐瞒或者提供与事实不符的情况而引诱对方订立合同的行为。如代理人隐瞒无权代理这一事实而与相对人进行磋商；没有得到进（出）口配额而谎称获得；故意隐瞒标的物的瑕疵等等。

    （三）有其他违背诚实信用原则的行为。 其他违背诚实信用的行为，应理解为违反先合同义务的行为。

    三、赔偿范围

    对于缔约过失责任之损害赔偿范围，学术界争议颇大。有的主张以履行利益为准，而有的则认为应仅以信赖利益为限；有人认为不应包括间接损失之赔偿，而有人则认为直接损失和间接损失均应予以赔偿，等等。对此，笔者认为：

    1、赔偿范围应以信赖利益为基准。因为缔约过失责任的赔偿实质上是信赖利益的赔偿，而非履行利益的赔偿。如果以履行利益作为信赖利益的赔偿标准，这在道理是不太说得通的。而且从实际情况来看，发生缔约过失赔偿的时候，许多合同都尚未成立，已成立的也有不少没有履行，有的甚至连成就的条件也没有具备，在这种情况下，以履行利益作为损害赔偿标准，显然是不合理，不公平的。

    2、赔偿的具体数额应以受害人的实际利益损失为准，多则多赔，少则少赔。这符合缔约过失责任制度确立的宗旨，能够使缔约双方回复到缔约之前的情势之中。对于何谓实际利益的损失，笔者认为既应包括直接损失，即因他方的缔约过失行为而导致的信赖人直接财产的减少，如支付的各种费用；也应包括合理的间接损失，即信赖人本应增加但因相对方缔约过失行为而未增加的可得利益的损失，如与第三人订立合同机会的丧失。具体地说，一般应包括一下几项：（1）缔约费用；（2）准备履约所支出的费用；（3）上述费用的孳息；（4）丧失与第三人订立合同机会的损失。上述四项赔偿费用中，前三项容易证明和确定数额。对于最后一项，必须明确：其一、“与第三人订立合同的机会”必须是曾在缔约过程中真实存在的：一是此机会曾经客观存在，是真实的，而不是基于信赖人的主观愿望而存在，不是信赖人的单方意愿；二是此机会是指与第三人订立合同的机会，而不是“产生与第三人订立合同的机会的机会”，这个机会若被把握，就会产生与第三人订立合同的结果。其二、“与第三人订立合同的机会”在确定赔偿时已真实的不存在。这是因为对信赖利益的赔偿目标是使信赖人达到订立合同过程未曾发生的状态。如果这样的机会还真实存在，那么这一局部状态并未改变，也就不需要恢复。

    （作者单位：黑龙江省密山市人民法院）