被告人徐某某、刘某得知朋友曾某某有一把仿制的青铜剑（经鉴定为解放后仿战国时期的青铜剑，实际价值5000元。曾某某跟徐某某讲该剑是花1.8万元购得），就主动要求代曾某某销售此剑。后被告人徐某某、刘某经朋友付某某介绍，认识鄢某某、张某某，并得知鄢、张二人欲收藏古玩。徐某某、刘某商定，将仿制青铜剑谎称为刘某家祖传的汉代青铜剑，少了10万元不卖，以骗取鄢、张二人。经双方的讨价还价，最后以9.9万元成交。徐某某、刘某得手后，在9.9万元中付给曾某某1.8万元，付给付某某4500元作为介绍费，刘某分得15000元，徐某某分得61500元。

    【分歧】

    本案在审理过程中，对于两被告人构成诈骗罪没有异议，但对于犯罪数额的认定存在以下三种意见：

    第一种意见认为，两被告人的犯罪数额应为9.9万元，即两被告人从受害人处骗得的全部金额，因为该笔款是两被告人实施犯罪所取得的。

    第二种意见认为犯罪数额应为9.4万元，即以骗得的9.9万元减去仿青铜剑的实际价值5000元作为犯罪数额，因为两被告人虽然骗得9.9万元，但仿青铜剑并不是一文不值，而有一定价值，受害人并未损失9.9万元，只损失了9.4万元。

    第三种意见认为犯罪数额应为8.1万元，即以骗得的9.9万元减去原来购买此剑的价格1.8万元作为犯罪数额，因为仿青铜剑是花1.8万元购得，事后两被告人也支付了1.8万元给物主。

    【评析】

    笔者同意第二种意见，理由是：

    1、诈骗犯罪数额是犯罪分子实施犯罪实际取得的数额，同时也是受害人损失的数额。本案中两被告人虽然从受害人处骗得9.9万元，但受害人并未损失9.9万元，因为受害人购得的虽然不是祖传青铜剑，但仿青铜剑也有一定的价值，根据鉴定，实际价值有5000元，因此受害人的实际损失只有9.4万元。

    2、《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条规定，多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财务的，计算诈骗数额时，应将已归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定。从这条规定可以看出，诈骗数额并不是一律以犯罪分子通过诈骗所取得的全部数额为依据，而是以其最后实际占有的数额为标准。本案中在仿青铜剑有一定价值的前提下，犯罪分子只是以价值低的仿制品冒充价值高的祖传物骗取财物，但价值低的仿制品仍然具有一定的价值，该价值应从犯罪所得金额中予以扣除，因此本案中的犯罪数额应扣除仿青铜剑的实际价值5000元。

    3、虽然仿青铜剑购得价为1.8万，但该购得价并不是其实际价值，受害人取得该剑后仅能减少实际价值5000元的损失，而不能减少购得价1.8万元的损失。因此，扣除金额应以实际价值为准，而不能以购得价为准。

    （作者单位：江西省高安市人民法院）