2010年7月21日，被告人李某与卢某（另案处理）为各自朋友挨打的事发生纠纷。22日下午，被告人李某在电话中与卢某约定当晚在宜丰县与上高县交界处“杀点子”（指打群架），解决此事。晚上，被告人李某纠集十余人持砍刀、铁棍等到达交界处，未等到卢某等人。11时许，被告人李某等人在返回途中发现漆某纠集的十几个人拿刀棍站在路边，见状双方的人互冲过来准备打架，在快要接触时，卢某一方扔了几个石头，李某方有人向对方扔了几个大爆炸，卢某等人四处逃窜，李某等人也散开了。

    【分歧】

    本案在审理中，对被告人李某的行为构成聚众斗殴罪无异议，但在此案的犯罪形态认识上，存在两种不同意见。

    第一种意见认为，聚众斗殴罪的法定犯罪行为由“聚众”和“斗殴”两个行为构成，被告人李某仅仅实施了聚众行为就因意志以外的原因终止，无斗殴行为，应属犯罪未遂。

    第二种意见认为，聚众斗殴罪中，斗殴行为才是该罪的实行行为，被告人李某等人已持械冲过来打架，开始实施了斗殴行为，即构成犯罪，本罪不存在犯罪未遂状态。

    【评析】

    笔者同意第二种意见，其理由是：

    一、聚众斗殴罪不存在未遂状态。聚众斗殴罪属行为犯，并不以发生实际的危害结果作为犯罪构成要件，行为人只要着手实施了斗殴行为，即构成犯罪，并不要求犯罪行为实施完毕。据此，可以认为，聚众斗殴罪中的斗殴行为既是犯罪构成的要件，也是既遂的标志，由于斗殴行为一经实施即会对社会公共秩序造成直接的严重损害。因此，行为人一经着手实施该行为，即构成既遂。本罪不存在未遂的停止状态。斗殴行为是本罪的目的行为，因此，只要双方开始实施斗殴行为，才能被认为“已经着手”实行犯罪，即使斗殴行为没有完成也构成既遂。

    二、对“聚众”与“斗殴”的理解。聚众行为是本罪的手段行为，是斗殴行为的预备行为。“聚众”是体现“斗殴”聚众化形式，不是聚众斗殴罪的实行行为，只有斗殴行为才是本罪的实行行为。但是，如果行为人仅仅是实行了聚众行为，那么就只能成立犯罪未完成形态，这是由聚众斗殴罪构成要件的规定性所决定的。只要行为人在实行了前一手段行为后，再着手实行后面的目的行为，哪怕后面的行为只是刚刚开始实行，即使没有完成也成立既遂。因此，只要双方已经着手实施斗殴行为，犯罪即为既遂，同时，而在斗殴前的所有行为均为预备行为，如聚众；购买、分配械具、斗殴人员纠集到斗殴地点直至双方两阵对峙准备斗殴等，在该行为实行的过程中，由于犯罪人因意志以外的原因而斗殴未成的情形，可以存在犯罪的预备形态和中止形态。另外，由于聚众行为是斗殴行为的预备行为，在斗殴行为实行之前如果行为人事先实行了聚众行为，可能严重阻碍交通或破坏交通秩序，如果情节严重，对首要分子可按聚众扰乱交通秩序罪或聚众斗殴罪(预备)择重处罚。

    就本案而言，被告人李某组织了聚众斗殴，双方虽未使用器械真正打起来，但双方已经到达现场，互冲过来打架，开始实施了斗殴行为，在快要接触时，互扔了石头和爆炸，聚众斗殴被迫停止。该聚众斗殴人数多，规模大且双方持械，已开始实施虽没有完成，但已严重扰乱了社会秩序，此举并不影响犯罪既遂状态的成立。

    （作者单位：江西省宜丰县人民法院）