2009年3月，李大山两夫妻因外出打工，将自家饲养的一头耕牛委托其朋友王大海看管，期间，王大海将该牛以1200元的价格卖给了外乡的张继厚，用于归还债款。李大山春节回家后，得知王大海将自家的耕牛卖给了张继厚，遂以王大海为被告、张继厚为第三人告上了法庭。主张戴、张之间的买卖合同无效，要求张继厚返还耕牛。

    [分歧]

    受托人出卖托管物的合同是否有效？

    对此存有两种不同的意见：

    第一种意见认为，王大海将耕牛卖给张继厚，未得到耕牛所有人李大山的事后追认，也未取得处分权，因此，卖买合同无效，应由张继厚将耕牛返还给李大山。

    第二种意见认为，张继厚并不知道王大海没有所有权或处分权，张继厚向王大海购买耕牛，并已实际支付了1200元钱，属善意取得，不管李大山事后是否追认，也不管王大海是否取得处分权，均不影响卖买耕牛合同的效力。张继厚可不返还耕牛。

    [评析]

    笔者同意第二种意见。理由是：

    1、虽然我国《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”，但如果我们以此认为出卖他人之物的买卖合同为效力待定合同，尚有不妥之处。笔者认为，《合同法》第51条中的“处分”应当定性位为处分行为，而不应该包括负担行为。依据民法理论，作为民法基本概念的处分，其意义有广义和狭义之分。根据我国在立法上一贯采纳区分物权变动的原因与结果的原则，我们在解释《合同法》第51条时，应特别注意区分负担行为与处分行为、物权变动的原因与结果、合同的效力与履行。无权处分，只是说明出卖人没有所有权，在出卖标的物时，没有实际取得该标的物的处分权，但这种无权处分行为与合同效力并非必然有相同的结果。

    2、1994年国际私法统一协会制定的《国际商事合同通则》第3.3（2）规定：“合同订立时一方当事人无权处置与诸合同相关联之财产的事实本身，不影响合同的效力。”同样，《欧洲合同法原则》第4.102条规定：“仅仅由于合同成立时所负债务的履行不能或由于一方当事人无权处分合同关涉的财产，合同并不无效。”因此，从比较法解释来看，出卖他人之物也不影响合同的效力。

    3、因为无权处分的表现形式是多样的，而《合同法》关注的却是以合同形式处分他人财产的行为。根据我国立法采纳的区分物权变动的原因与结果的原则，应将《合同法》第51条作限缩解释。《合同法》第51条规定的“处分”和“合同”，仅指处分行为即标的物所有权的变更，而不包括负担行为即买卖合同在内。在出卖他人之物的情形中，买卖合同的效力并非待定，而是确定有效；真正效力待定的应该是出卖履行合同的行为以及履行合同的结果，即无权处分行为效力待定。

    4、如果将出卖他人之物的买卖合同确认为无效合同，出卖人对买受人要承担缔约过失责任，而缔约过失责任的赔偿范围主要包括缔约费用、利息损失、丧失缔约机会的损失。该三项损失在赔偿数额的计算上均不及违约损失的赔偿，从利益衡量的角度来看，让合同生效从而让出卖人对买受人承担违约责任，比让合同成为效力待定或无效而让出卖人对买受人承担缔约过失责任，更有利于平衡当事人的利益，更有利于买受人，特别是善意的买受人，同时也更有利于保护交易安全。

    5、最高人民法院《关于审理买卖合同案件若干问题的解释》第1条规定：“合同订立时出卖人无权处分合同标的物的事实本身，并不影响合同的效力。在前款情形中，出卖人不以取得标的物的所有权或处分权并交付于买受人的，出卖人应承担违约责任。买受人可以解除合同，并请求损害赔偿。”

    回到本案，戴、张之间买卖的耕牛是李大山的，这一权利瑕疵在买卖合同订立时就业已存在，且张继厚当时不知有此权利瑕疵存在，根据《合同法》第150条规定，张继厚享有瑕疵担保权利，王大海则负有瑕疵担保义务。同时因为：买卖的耕牛为法律允许流转的动产；王大海将耕牛卖给张继厚时，并没有从李大山处实际取得处分权；张继厚不知道耕牛归李大山所有，向王大海购买耕牛属善意；张继厚付给了王大海1200元耕牛款，支付了相应的对价；王大海已将耕牛实际交付给了买受人张继厚。故张继厚向王大海购得耕牛符合善意取得的构成要件，张继厚取得的耕牛所有权应依法受到保护。而王大海擅自处分李大山委托其看管的耕牛，系违约行为，应当向李大山承担违约责任，即赔偿耕牛的价款并承担本案的诉讼费用。

    综上分析，笔者同意第二种意见。

    （作者：江西省泰和县人民法院）