提要：

    调解是平息纠纷的一种方式，在当前和谐社会的大背景下，调解的重要性显得尤为突出，特别是法院系统，近年来推出了“调解年”、“大调解”、“调解加强年”等活动加大了调解力度，用调解方式化解了大量的矛盾纠纷，调解率也逐年提高。但在司法现代化浪潮，公正与效率更成为人民对法院工作迫切需要，而当前作为审判机关的法院过多强调调解，就会物极必反，实践中也日渐暴露出了其局限性等诸多弊端，这就需要我们重新审视诉讼调解制度，重构一个适合中国国情、操作性强、运行简洁的调解制度便成为当前改革一个重点问题。

    本文试着论述诉讼调解在法律上，在实践中存在的问题，针对存在的问题，法学界提出了几种诉讼调解改革说法，对这几种改革说法进行了简单的利弊分析，并由此得出了笔者的观点：发展非诉调解，规范法院调解。笔者就当前法院审判工作日益繁重，审判资源不足，多数法院案多人少的矛盾突出的情况，从大量调解前移由非诉调解、加大指导调解的力度、积极开展司法确认工作、规范法院调解的适用范围、启动、时限、次数、违约责任等方面进行论证笔者的观点。最终实现非诉调解与司法裁判的功能相济和良性互动，从而促进和谐社会的构建。
 
    正文：

    调解是平息纠纷的一种方式，在当前和谐社会的大背景下，调解的重要性显得尤为突出，特别是法院系统，近年来推出了“调解年”、“大调解”、“调解加强年”等活动加大了调解力度，用调解方式化解了大量的矛盾纠纷，调解率也逐年提高。但在司法现代化浪潮，公正与效率更成为人民对法院工作迫切需要，而当前作为审判机关的法院过多强调调解，就会物极必反，实践中也日渐暴露出了其局限性等诸多弊端，这就需要我们重新审视诉讼调解制度，重构一个适合中国国情、操作性强、运行简洁的调解制度便成为当前改革一个重点问题。

    一、立法之惑：诉讼调解法律规定的偏失

    （一）将调解规定为我国民事诉讼法的一项基本原则缺乏科学性、合理性

    我国《民事诉讼法》第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”笔者认为，此规定包括了三层含义：一是人民法院审理民事案件，应当进行调解；二是人民法院在进行调解时，应当遵循于当事人的自愿；三是调解达成的协议必须合法。从法理的角度看，民事诉讼法第九条的规定应属于义务性或强制性规范，而不是一项基本原则，但实践中，无论是法官还是学者普遍认为，民事诉讼法第九条的规定是我国民事诉讼法的基本原则之一。何谓民事诉讼法的基本原则呢？其是指在处理民事案件或者经济纠纷案件过程中和在民事诉讼的主要阶段上起着指导作用的准则。[1]基本原则是对整个民事诉讼过程具有普遍指导意义的，应具有高度概括性和涵盖力。但调解原则并不能反映民事诉讼的本质特点和规律，也不能体现其精神实质。实质上，调解是在法院（法官）主持下，双方当事人自愿协商解决争议的一种具体的诉讼活动，其适用具有极限性，体现的是当事人的一种处分行为，已为处分原则精神所涵盖。由此可见，自愿合法只是进行调解活动时应遵守的规则，调解是诉讼民主原则的体现，是处分原则的具体运用。因此调解不具备基本原则的概括性、涵盖力和指导性等主要特征，其只不过是一项具体的诉讼制度，没有单列为基本原则的必要，我国长期将调解作为一项民事讼诉的基本原则，与法理是不符的，缺乏科学性、合理性。

    （二）调解程序简单化

    健全的程序能保证审判和判决的公正性和可信赖性，我国民事诉法对一、二审等程序的判决有着相对明确、具体的可操作的程序规定，而对调解案件的范围、调解的通知、调解的形式、调解的期限、当事人请求调解和愿意接受调解、调解不成的移送、诉讼调解的监督等未作具体明确的规定，有损于我国民事诉讼的严肃性。程序不健全是当前法院调解制度存在的主要问题，主要体现在以下几个方面，一是诉讼调解适用的范围过广，我国民事诉讼法规定除适用特别程序等几类案件以外的民事争议，当事人自愿的，法院均可依法以调解方式结案。据此法官享有极大的自由裁量权，对案情较为复杂、难以裁决的民事纠纷都可进行调解，或诱使或迫使当事人达成调解，以规避法官本应承担风险。二是全程调解过滥，各级人民法院民事调解往往强调大调解的方式，即在立案阶段、调查阶段、庭审阶段都反复强调将调解放在第一位，可谓是调解无所不在、无时不有，形成全程和全员调解的局面，这种做法固然是对调解工作的十分重视，但同时也相对浪费了司法资源而且不利于及时的把握调解的时机，应对调解的次数进行限限制。三是调解的启动，民事诉讼法对调解的启动没有进行规定，实践中均是法官依职权对当事人提出调解，而当事人主动向法官提出要求进行调解的基本上没有，过于简单，操作随意。四是调解期限过宽，我国民事诉讼法规定作出判决前均可进行调解，实践中就会造成久调不决，形成诉累。五是调解协议生效的规定缺乏操作性。我国民事诉讼法规定“调解书经双方当事人签收后即具有法律效力”，实践中调解书往往不是同时送达双方当事人的，造成后签收的一方能更充分地权衡自已的利弊，而先签收的一方对调解书生效时间无法认定，一旦后一方当事人拒绝履行该调解协议，先签收一方当事人在申请执行过程中对调解书的生效时间往往不能准确地提供给法院。这些简单机械的工作方法，大部分情况下达不到调解的效果。

    二、实践之困：司法实践中诉讼调解价值的缺失

    （一）过分追求调解结案率

    当前我国正处在社会转型和矛盾纠纷多发时期， 面对这种新形势，党的十七大提出构建社会主义和谐社会的国家。法院基于自身职能的需要，处于解决矛盾纠纷的最后环节，而实行调解有利于钝化当事人之间的矛盾，促进社会整体的和睦、协调与发展。因此调解自然而然的成为法院解决纠纷的首选方式。一是作为考核依据。特别是在当前全国法院上下实行的26项考核指标中明确提出调解率的作为一项目标考核的重要指标数，作为对法官绩效考核的重要依据，提高调解率似乎成为一种时髦，更成了某些评优、评先的重要标志之一。二是减轻执行难。调解结案能够有效地降低执行案件和涉诉信访案件的数量，特别是在法院执行力量薄弱、执行难未能真正破解，化解涉诉信访案件，使信访当事人息诉罢访难度大的情况下，调解结案是减轻执行和涉诉信访工作量的有效措施，也成为了少数法院一味追求调解结案的目的。三是迫于错案责任追究。错案追究制度对法官具有较大的精神压力，在一定程度上成为了法官选择调解结案的内在动力，因为调解结案出现错误的可能性很低。上级法院为减少上诉案件的审理，把控制上诉率作为考核下级法院的重要指标，调解结案也就成了基层法院降低上诉率最行之有效的手段。而法官为了防止案件上诉被改判（目前这还是认定错案的主要标准），就尽量适用调解，而且调解结案能在程序上避免一些检察机关的抗诉。四是个别法官业务素质低，为减轻工作难度，不惜牺牲一方当事人的合法权益，强制调解，因为书写判决书的工作量和难度都比书写调解书大，甚至可能通过调解结案，掩盖案件在程序上出现的瑕疵。居于以上的因素，法官就会片面追求调解率，为调解势必对案件久调不决或强强制调解，当事人寻求的法律公正无从实现。

    （二）权利保护不足

    从司法实践上看，调解往往是在有一方作出一定让步的情况下达成协议的，而且基本上是合法有理的一方向对方作出的权利让步，即原告方作出的权利让步。权利人为换取被告的自觉履行，在目前执行较困难的大环境下，往往放弃利息、违约金、诉讼费，有时甚至放弃部分本金。这从某种角度看，调解似乎是在在一定程度上帮助被告赖债。实践中，尽管当事人之间达成了妥协，但权利并没有得到充分的保护，因为被告的让步仅仅是自觉履行的承诺，在调解生效后又往往不自觉履行义务。由此尽管不少权利人在调解中作出了让步，但并未换得义务人的自动履行，到头来仍不得不申请执行，而执行中为了换得义务人履行而进一步让步的情况也为数不少。有的法官甚至把权利人的让步作为调解的起点，调解时首先明示或暗示权利人让步，使得另一方当事人显得有持无恐，趁机提出一些不合理调解条件。因此过多地使用调解，不利于教育违法一方，既会使权利人形成法院不能完全保护当事人的利益的印象，也会使义务人逃避应有的法律责任和制裁。

    （三）调解费时费力

    纠纷既然闹到法院，就不是三言两语就能化解平息的事情，因此法官在受理案件后，一次调解成功的可能性都不大，往往需要多次反复，耗时费力。而这几年社会经济转型，矛盾增加，加上法院诉讼门槛放低，诉讼费大幅降低，法院受理民商事案件数量呈大幅度上升趋势，审判人员人均收案数成倍增长，有的审判人员一天开庭审理多个案件，法院及法官面临繁重的工作任务和压力。而严格的审限规定、高要求的年结案率更增加了审判人员的紧迫感。在如此重的压力之下，法官很难有充足的时间耐心细致地做双方当事人的调解工作，而要求其对所有的案件进行庭前，庭中，庭后反复多次的全程调解。法官能吃得消吗？调解出来的案件能真正实现权利保护和息诉吗？客观上的矛盾，势必影响调解工作的全面深入开展。调解工作经常占用大量的精力，有时需要“拖”时间，单从这方面讲，调解有时不如判决结案的周期短、效率高。所以在大多数案件的定性、证据的判断、法律的适用、规则的解释并不复杂的情况下，审判人员以判决方式结案的成本则较之于调解要低得多。

    三、权衡之疑：废除说、限制说、完善说孰轻孰重

    针对我国法院调解在立法及实践中存在的一些问题，我国理论和实务界都主张对其进行改革，提出了许多改革方案和观点，主要有以下几种观点：

    （一）废除调解说。认为法院调解没有继续存在的价值，应完全取消法院调解。但当事人在诉讼中具有和解的权利，当事人可以依自愿原则进行合意解决纠纷，而这种合意是排除法官一切的介入和干预的，无任何法官意志和影响力渗入的和解，这叫做诉讼和解。

    （二）限制调解说。认为法院调解不是无限期调解、全程的调解，其调解是有期限的、有次数等限制的。

    （三）调审分离说。为了区分和发挥调解与判决各自的应然价值，避免调审主体的合一现象，应将调解与审判程序分离，即将调解程序从审判程序中独立出来，实行先调后审，案件调解不成，进入审判程序后不能再调解。

    上述几种说法的提出，都有其理论基础和价值基础，都有一定积极意义和现实意义，都是为了健全完善我国现行民事诉讼调解制度，但也存在着一定的不足和不可回避的矛盾。

    废除调解说，是完全否定了调解的合理性，这似乎有助于纯化法院作为国家审判权的行使机构的司法行为，甚至有利于与国际接轨。但调解毕竟已深深地扎根于我国的纠纷解决体系，已被人们广泛接受，将调解制度废除，似与我国国情不符。调解限制说未能把调解与审判这两种性质迥异的纠纷解决方式的不同功能区分开来。审判过程是刚性的，有严格的程序要求；调解过程则体现出柔性、对话性、随意性。调审分离说强调审判法官不得调解。实践中，审判法官在一些案件中不仅可以主持调解，而且还可以提出和解方案，却并未导致强制调解，也未产生什么负面效应。其分离不仅不利于纠纷的迅速、彻底解决，而且还意味着人力、物力、财力的重复支出，是诉讼资源的浪费。结合上述几种改革调解制度的代表性观点的其利弊，笔者认为法院调解制度的改革方向应为：法院少启动调解，发展非诉讼调解。

    四、出路之探：诉讼调解与非诉调解功能相济和良性互动

    在当前法院审判工作日益繁重，审判资源不足，多数法院案多人少的矛盾突出。作为审判职能部门，法院理应将工作重心偏向于一线审判，把大量的调解工作前移出法院，由专门的机关进行非诉调解，法院腾出更多的时间专注于审判，而对于非诉调解未成功的案件，在诉讼中法院对其调解严格的限制。这样既有利于保护当事人的合法权举益，又有利于树立法律的权威性。最终实现人民调解与司法裁判的功能相济和良性互动，为党政减压，为基层维稳构牢第一道防线。

    （一）大量调解前移由非诉调解

    第一，加强人民调解工作室的制度和规范化建设。明确人民调解工作室的调解范围、工作原则、工作职责、工作流程、人民调解员的选任条件、人民调解协议的审查确认、考核制度以及诉前调解与诉讼调解的衔接机制等一系列基本制度与规范。

    第二，结合实际，合理选择人民调解工作室的工作模式。万变不离其宗，法院在选择本地的人民调解工作室模式的同时，应始终坚持诉前调解的自治性、司法性、自愿性、经济性和便利性的特性。此外，人民调解工作室还应该坚持人民调解原则，这样既可以借助于人民调解组织广泛的组织网络和相对比较扎实的基层力量，提高纠纷的调解成功率，也可以使诉前调解工作获得明确的法律地位，提高诉前调解的权威性和公信力；

    第三，拓展人民调解工作室的调解范围，延伸人民调解工作室的调解功能。要扩大人民调解工作室的调解范围。除了法律规定不得调解的纠纷外，凡是有调解可能的纠纷都可以在诉前交由人民调解工作室进行调解，尽可能地促使纠纷在诉前得到解决。

    （二）加大指导调解的力度

    人民调解是基层组织处理民间纠纷的一种最基本、最重要、最有效的形式，是司法工作必要的、有益的补充，其成本低、效率高、效果好，有利于矛盾的化解。我国的法律明确规定了人民法院要加强对人民调解的指导工作（指导人民调解是人民法院的法定职责，我国《民事诉讼法》第16条对此作了相应规定）。因此，为了做好这项工作，法院应设立专职指导机构——调解办公室。在法院内部设立从事和管理指导人民调解工作的专门机构，负责对本辖区人民调解的指导和管理工作。加强对指导培训力度，把提高人民调解人员的法律政策水平、文化水平和调解工作技能作为指导人民调解工作的重中之重。在实践中建立起对民调人员的业务指导的起长效机制，通过集中授课培训、网络教育、实地指导、案例庭审旁听等多种方式有针对性地进行培训。　法院与司法局定期召开联席会议，交流人民调解工作开展情况，分析人民调解工作中所存在的问题；总结经验，研究对策，制定改进措施等，切实做好调解的指导工作，充分发挥非诉调解的作用，化解矛盾纠纷，维护社会稳定。

    （三）积极开展司法确认工作

    《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第一条规定，经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。当事人的申请法院对行政调解、人民调解达成的协议确认效力时，法院应当进行确认。通过司法确认程序赋予调解协议以强制执行的法律效力后，一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可以直接依法申请人民法院强制执行，无须另行向人民法院提起诉讼，避免一方反悔，产生二次纠纷，再次打官司，增强了当事人对行政调解、人民调解工作的信任，解决了当事人的后顾之忧，巩固了行政调解、人民调解的成果，避免了当事人再起纠纷。因此，法院应充分地发挥其司法确认职能作用，更好地巩固非诉调解的成效。

    （四）规范法院调解

    一是明确调解适用范围，法律规定可以调解的案件，在非诉中已进行了调解的，法院不再依职权进行调解。

    应重新界定调解适用的阶段范围。目前我国民事诉讼法规定，只要当事人自愿，不管是一审、二审还是再审，任何审判阶段都可以依法进行调解。这既不符合二审程序及再审程序的设置目的，也不符合法院调解与审判的功能。二审和再审程序是为当事人提供纠正不正义和获得正义的机会，而并不是提供效率的场合。既然当事人已经进入了二审及再审程序，就有理由认为他们是为了寻求审判和正义而来，却并非为了寻求法院调解和效率而来。法院调解的功能在于实现效率，但在二审及再审程序中重复调解，只会延长诉讼，延迟正义的到来。应限制调解的适用阶段，明确法院调解仅适用于一审程序。这有利于防止当事人诉讼权利滥用，节约诉讼成本，也有利于杜绝法官不适当行使职权，维护公正判决的权威，使当事人认真对待和重视一审程序，发挥一审应有作用。至于当事人之间自愿就债权债务数额多少进调整，可在执行程序中通过和解程序解决。

    二是法院调解的启动。法院调解必须首先解决启动主体、启动方式、启动时机问题。关于启动主体，笔者认为应采取依当事人申请启动和法院依职权建议启动的双轨制模式，并且应以当事人申请为主，法院依职权启动为辅。当事人申请必须由当事人双方共同向人民法院提出，而不能由原告和被告中的一方提出，这样既体现当事人合意自愿，又充分尊重当事人的程序选择权。法院也可以根据具体案情依职权启动，但案件必须是未经诉前调解的案件，且应征得当事人同意，以防止司法干预行政及违背和解自愿原则。关于启动方式，当事人申请的，可以灵活选择以书面申请方式或口头申请方式提出，口头申请的应记入笔录。法院依职权建议提出的，应以法院调解建议书形式征求当事人意见并记入笔录。关于启动时机，笔者认为，在一审庭审和法院作出裁判前均可以提出法院调解。

    三是法院调解时限与次数。我国民事诉讼法规定了一审民事案件的审限为3和6个月，法院调解至少应在法定审限内终结，故法院调解应作相应时限规定。依审判实践经验，可将一审民事案件的调解时限均规定为启动之日起一个月。这样既可避免因时限过少导致和解难以取得实效，又可防止案件久拖不决影响审判效率。此外，为防止案件久调不决，以拖压调，应对调解的次数作出限制。考虑与调解阶段相协调，调解的次数不应超过两次。两次调解可在庭审中或庭审后判决前各进行一次，也可以在其中的某一阶段进行，但不能超过两次的规定。调解不成立的案件，应当及时由法进行判决。

    四是确立调解违约制度，提高调解协议的自觉履行率。针对权利人作出权利让步后义务人仍不自动履行义务的情况，应当倡导在调解书中约定如义务人不依约履行义务应承担相应的违约责任的做法，建立调解违约制度。如可以约定义务人不依约履行义务，则权利人的权利恢复至让步前的状况，甚至可以超出原有权利范围，以有效地制约部分债务人能躲则躲、能拖则拖的不诚信行为。或在制定调解协议时，同时制定相关的制约条款，即规定如果债务人不按协议履行，则应承担比判决更为不利的法律后果，这样既有利于保护债权人的利益，又有利于惩罚那些意欲拖债懒帐的债务人。

    诉讼调解在民事审判活动中只是一种结案方式，虽然能够产生一定的法律效果和社会效果，但它并不是一个终极目标。在新的历史条件下，如何有效地发挥好诉讼调解与非诉调解的作用更是一项挑战，更是一个机遇，玉林两级法院在创建交巡回法庭中所取得的成效，充分说明了调解的作用及非诉调解所具有的广阔天地。发展非诉调解将成为化解社会矛盾纠纷的首选方式，最终实现非诉调解与司法裁判的功能相济和良性互动，从而促进和谐社会的构建。

    注释：
    [1]参见张卫平著《民事处分原则重述》，载《现代法学》2001年第6期。

    （作者单位：广西玉林市中级人民法院）