2011年7月2日被告人周某、康某、黄某、谭某窜至江西省井冈山市龙市镇。到达龙市镇后由被告人周某物色对象，找到受害人张某，询问其是否知晓本地有一神医，与此同时，被告人谭某主动搭讪称其知晓神医，并带两人前往。前往途中，由被告人黄某从旁偷听被害人信息，并将所获得的信息电话告知被告人康某。三人来到康某处，被害人与康某进行交谈，康某把被害人的信息一一道出，取得了被害人的信任后，被告人康某称被害人家中有灾难发生，要消除灾难必要要将家中钱财拿出来作法。被告人周某听后，便说要要回去拿钱。此时，被害人张某也信以为真，回家拿钱。被害人回家取得财物后，将11800元现金及金耳环一对、银手镯一个交与被告人康某，康某将财物用黑色袋子装好，周某同时也将一包有冥币的黑色袋子交与康某。作法途中，康某将被害人财物调换。随后，康某要求被害人拿着已调换的包回家，并且三日后才能打开。后四被告人在湖南省炎陵县被公安机关抓获归案。

    【分歧】  

    该案审理过程中，对被告人周某、康某、黄某、谭某构成何罪有以下两种意见：

    第一种意见认为，被告人周某、康某、黄某、谭某以作法消灾为由骗张某主动交出钱物，四被告人的行为构成诈骗罪。

    第二种意见认为，虽然四被告人在窃取被害人张某的现金前，采用了为人消灾、作法等一些欺骗方法，但这些欺骗行为只是为秘密窃取打掩护，在非法取得财物这一点上不具有直接和关键意义，暗中换取这一窃取行为才是犯罪目的得逞的关键，四被告人的行为构成盗窃罪。

    【评析】

    笔者同意第二种意见，理由如下：

    诈骗罪和盗窃罪同属侵犯财产的犯罪。取得财产的犯罪可分为:违反被害人意志取得财产的犯罪与基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。盗窃罪属于前者，诈骗罪属于后者。诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于受骗人是否基于认识错误而处分财产。处分行为的有无，划定了诈骗犯罪与盗窃犯罪的界限。在行为人的欺骗之下，财物所有者、保管者基于有瑕疵的意思表示，自己处分财物，将财物“自愿”交给不法行为人的，属于诈骗。如果是行为人在财物所有者、保管者根本不知情的情况下，违背财物所有者、保管者的意愿，秘密将财物从财物所有者、保管者的控制下转移到自己控制下，则是盗窃。盗窃和诈骗手段中均具有财物所有者、保管者不知情的特征，但两者的含义不相同。盗窃的不知情，是指对窃取行为没有察觉，盗窃是一种单方行为。诈骗的不知情是指财物所有者、保管者因被欺骗而对行为性质不知情。诈骗是一种双方行为，依赖于财物所有者、保管者受骗而处分财物。  

    首先，周某、康某、黄某、谭某的行为不构成诈骗罪。诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的财物的行为。诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错觉，信以为真，进而使其出于真实的内心意思而自愿对财物作出处理，而受害人的自愿处分行为才是诈骗罪的本质特征。由此可见，诈骗罪的客观行为应当具有一定的逻辑顺序，即应包括四个必不可少的环节：1、行为人实施了欺骗行为；2、由此受害人产生了错误认识；3、受害人基于错误认识自愿处分了财产；4、行为人从中获取了财物或者财产性利益，且数额较大。其中处分财产的行为是诈骗罪区别于盗窃罪的关键。  

    该案中，申请人周某、康某、黄某、谭某实施了欺骗行为（谎称能够为人作法消灾），此欺骗行为使被害人张某陷于错误认识（误以为申请人能用钱作法消灾）。在此错误认识的基础上，被害人现金11800元、金耳环一对、银手镯一个交与被告人康某，让康某为其消灾。虽然被害人将现金11800元、金耳环一对、银手镯一个是自愿的，但被害人绝对没有让申请人占有这笔现金的意思表示，因此被害人从家中取来现金11800元、金耳环一对、银手镯一个的行为不是处分财产的行为。也就是说，现金占有关系的改变并不是因为被害人陷于错误认识而自愿交给被告人康某的，而是在被害人未设防的情况下，由被告人康某将周某的包有冥币的包与被害人的包调包。因此，此处的调包行为才是被告人犯罪目的得以实现的关键，对被告人周某、康某、黄某、谭某的行为不应定诈骗罪。  

    其次，被告人周某、康某、黄某、谭某的行为构成盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取的行为。从犯罪构成要件上看，盗窃罪具有以下特征：侵犯的客体是公私财产的所有权；客观方面表现为秘密窃取数额较大的公私财物或者多次窃取的行为。秘密窃取是指行为人主观上自认为采用了不会被财物所有者、保管者、经手者发觉的方法，暗中窃取财物。秘密窃取之秘密性是盗窃罪的重要特征，也是该罪区别于诈骗、抢劫、抢夺等其他侵犯财产罪的主要标志。

    该案中，被告人周某、康某、黄某、谭某在骗取被害人张某的信任后，让被害人将财物交与被告人康某作法，此时，康某趁被害人不注意，将周某装有冥币的包与被害人的包进行调换。被告人的行为从表面上看虽然也符合诈骗罪的某些特征，但从整体上分析，申请人的行为更符合盗窃罪的特征，因此四被告人的行为不宜定诈骗罪，而应定盗窃罪。  

    （作者单位:江西省井冈山市人民法院）