法谚“同样的案件应当得到同样的处理”说明了司法过程中确定性的特征。长期以来，人们一直对此喋喋不休：法官确定，当事人确定，事实确定，法律适用确定，程序确定，案件最终结果也确定。而司法过程中诉讼行为的不确定性经常被忽视，以至涤荡到学术界和实务界的边缘。但是，在司法实践中尤其是在中国基层法院，诉讼行为的不确定却是非常普遍的现象。因此，有必要对这种现象进行观察和研究。笔者希望通过本文的粗浅探讨，以求抛砖引玉。

    在实践中，诉讼行为不确定性的表现形式多种多样，归结起来可分为两类，一是程序运行的不确定性，二是实体处理的不确定性。

    一、程序运行的不确定性

    程序运行的不确定性指的是这样一种情形，法律文本上有相当多的程序规范，但实践中程序并没有按照法律文本上的规定运行，使得程序呈现出不确定性的运动状态。

    （一）程序权利力行使的不确定性

    当事人程序权利和法官权力是诉讼法律关系中最核心的一对关系。二者之间的交互运作并保持一定张力动态地构成了诉讼程序合成、演进的基础。程序运行的不确定性在很多方面都表现为程序权利/力行使的不确定性。

    1、当事人程序权利行使的不确定性。当事人程序权利是当事人维护自己实体利益和程序利益的重要手段。我国民事诉讼法赋予了当事人广泛的诉讼权利，如原告可以提起诉讼、放弃、变更诉讼请求，被告可以反诉、承认、反驳对方诉讼请求，以及原被告共同享有委托代理人、申请回避、收集、提供证据、上诉的权利等等。然而，在实践中由于受主客观因素的制约，当事人行使程序权利具有很大的不确定性。比如答辩权。根据我国民事诉讼法的规定，被告在收到人民法院送达的起诉状副本15日内提交答辩状，上诉人在收到人民法院送达的上诉状副本15日内提交答辩状。然而在诉讼实践中，被告和上诉人却不在规定的15日内提出答辩状，而在开庭审理中进行答辩，或在一审中不提出答辩意见，而在二审中才提出。经过对A法院调查，被告在答辩期间，特别是上诉人不提出答辩状是常有的事，而是在开庭审理中直接提出口头答辩意见或当庭提交书面答辩状，或干脆不答辩，待一审判决下达后，再提起上诉。由于答辩权行使的不确定性，使得第一次开庭难以取得好效果，影响了开庭审理的效率和裁判的社会效果。再比如再审申请权。根据我国民事诉讼法的规定，当事人对生效判决不服，可以申请再审。然而，在司法实践中却存在这样一种现象，一审判决下达后，当事人尽管不服，但却不在法定期间提起上诉，而是往往等到生效判决后，诉讼过程已到了执行阶段，才提出申请再审。尽管法律有申请再审期间“不停止原判决、裁定的执行”的规定，但实践中，诉讼进行到此往往搁浅，人民法院常常作出停止执行的裁定，为当事人规避法律开了方便之门。这种对申请再审权的不确定性行使，使得本可在一审程序解决的纠纷拖到再审程序中，浪费了诉讼资源，影响了诉讼效益。

    2、法官权力行使的不确定性。在我国，法官权力过大一直倍受学界诟病。虽然最高院在其司法解释里大大弱化了职权，试图超越职权主义诉讼模式的传统，迈向当事人主义诉讼模式，但是传统就象西方学者在论述旧习惯时所言“它仍然在坟墓里统治我们”，所以在司法实践中法官的权力依然很大，例如，追加当事人，确定举证时限，释明权，调查证据，发传票，进行调解等等。由于受内外因素的制约，法官权力行使具有较大的随意性，即不确定性。比如，发传票是法官通知当事人到庭的合法方式。但是，这种方式在司法实践中并不能确定地适用每个人。据我们对A法院调查，对一些民事纠纷、行政纠纷，地方行政领导需出庭应诉的，法官通常是打电话通知，一般不采用发传票的方式，这其中原因自然很简单，但这种情况下，如单位没有出庭，则法院缺席判决是违法的，因为没有送达开庭传票的证据。再比如追加当事人，民事诉讼法第119条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”也就是说，只有必须追加的，法官才应当行使追加的权力。但是，在司法实践中尤其在基层法院法官追加当事人的权力却呈现出这样的运作：必须追加的，法官毫无疑问会追加，对可追加也可不追加的，法官也一律予以追加 。这也许会大大出乎民事诉讼立法者和学者的意外，法官权力的行使竟是这样不确定性！这也说明了中国法治的核心在基层，把眼光放在基层，将基层的问题予以解决，中国的法治也就不远了。因此，研究中国司法改革，应当“从基层向高层看”，而不是相反。

    （二）程序价值实现的不确定性

    程序价值有程序内在价值和程序外在价值之分。程序内在价值指的就是程序正义。本文论述的“程序价值实现的不确定性”是以程序内在价值实现的不确定性为中心，即程序正义实现的不确定性。

    程序正义的价值集中体现在开庭审理这一阶段。根据程序正义的要求，开庭审理应当符合如下程序要求：（1）开庭前依法定程序送达；（2）公开审理并予以公告；（3）法官必须在双方当事人参与下审理并保持中立；（4）适用普通程序审理的案件，必须组成合议庭，书记员记录；（5）在审判庭进行审理；（6）依法定顺序进行审理；（7）有贺卫方先生所言“正义的行头”，即法官应身穿法袍，宣布开庭、休庭、宣判、闭庭应使用法槌等。以上七个方面是程序正义的最低要求。

    然而实践中的具体操作往往以非程序正义的方式进行，使得程序正义的价值的实现具有相当大的不确定性。比如合议庭审理，在实践中则是合议制独任化。据调查 ，适用普通程序审理案件，有的地方基本上都是承办法官独自办理，还有少数地方甚至由书记员“代办”，尤其是在基层法院。合议庭审理案件只是走形式，合议庭成员在第一次开庭时由承办法官临时召集和“露面”，而且合议制的实质内容共同审理、合议案件并没有得到实际执行，有些情况下合议庭根本就没有合议过，规范整洁的合议笔录基本上由承办法官个人制作，案件处理意见由承办法官个人提出、制作，再找合议庭成员签名。再比如调解，法官往往不是采取双方当事人都在场，即“面对面”的方式进行，而是在调解前后通过电话等非正式的方式就案件事实和纠纷处理对双方当事人及其代理人甚至近亲属进行沟通和交流，征询意见，即“背靠背”的说服教育的方式，这种方式被法官通俗的称之为“做工作”。一般的做法是，首先做原告或其代理人的工作，并尽可能地压低原告的“要价”，随后做被告或其代理人的工作，尽可能提高被告的“出价”，如此反复，直到双方满意为止。显然这与程序正义第三条要求相去甚远。同时，开庭审理的场所十分不确定，或许是从便民角度出发，司法实践中，开庭审理或调解，有的在法院审判庭进行，有的在一方当事人所在地进行，还有的在法院办公室、会议室、休息室进行，等等，不一而足。

    二、实体处理的不确定性

    程序运行的不确定性会影响实体处理，但不必然导致实体处理的不确定性。实体处理有其自身的逻辑，其不确定性主要表现在以下三方面。

    （一）法律适用的不确定性

    首先，法律的抽象性导致了法律适用的不确定性。为保证实体规则的普适性，立法者需要对人类行为的一般特征进行总结和高度概括，这就会使实体规则具有抽象性。而要把这种抽象的实体规则适用到具体的、千差万别的个案中，必然会出现个案中的某些细节在实体规则中找不到相应的规定，或虽有规定，但二者之间不完全吻合。这就容易出现法律适用的不确定性。

    其次，法律的稳定性导致了法律适用的不确定性。为满足行为的可预期性，实体规则一经制定就应保持一定的稳定性，而不能朝令夕改。然而，社会现实是不断变化的，因此，已经制定的实体规则往往落后于社会现实，无法应对现实中涌现的新情况和新问题。当此类纠纷诉至法院，法院不得因之拒绝裁判，所以法律适用的不确定性几乎是必然的。

    最后，法律冲突导致了法律适用的不确定性。比如最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2001〕7号）第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”而最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”如果甲被乙殴伤致残，要求精神损害赔偿，根据这两个司法解释，法官判决乙承担的精神损害赔偿是仅指残疾赔偿金，还是指在残疾赔偿金之外，另行承担精神赔偿金呢？如果仅仅判决乙承担残疾赔偿金，显然根本就无精神赔偿可言。因此，类似的法律冲突大大加剧了法律适用的不确定性。

    另外，法律语言的模糊性也容易导致法律适用的不确定性。如，“正当利益”，“情节严重”，“合理价格”等等，都使得法官适用起来困难，难以确定。

    （二）事实认定的不确定性

    “以事实为根据，以法律为准绳”是我国司法活动的基本准则，其中“以事实为根据”是指法官判决必须建立在客观事实的基础上，认定事实应当实事求是，忠实于案件的真实情况，即所谓的“客观真实”。然而，“客观真实”在司法过程中具有相当的不确定性。其原因有二。

    第一，案件事实发生在过去，人们不可能还原到事实的本来面目。从认识论的角度看，由于受特定条件和环境的制约，人们对客观事实的认识只能达到一定的广度和深度，而不可能穷尽其一切方面；只能相对的接近事实，而不可能完全等同事实。而且，法官对案件事实的认定是在司法程序中进行，要受到司法程序规范的制约，比如证据规则的制约，也要受到双方当事人举证能力的影响。案件事实一旦进入到司法程序，就会形成如王亚新教授所言“法的空间”，将案件事实与生活中的事实隔离，最后认定的事实只不过是“重构的事实”。

    第二，认定案件事实的唯一依据就是证据，然而证据本身也不确定，导致了事实认定的不确定。比如说人证。西方学者做了一个实验：一个法学教授正在上课，有一个人闯进去，打教授一拳就跑，这位教授没有去追，而是让大家回忆那人的模样，结果全班100人出了几十种答案，其原因就在于每个学生是从不同角度观察到凶手，每个学生头脑中保留的凶手外貌的信息是不同的，这就说明人证是非常不确定的，用其来认定案件事实，案件事实自然不确定。

    所以，我国过去的诉讼制度和诉讼理论要求法院追求客观真实，不仅是一种浪漫的、不切实际的幻想，而且不符合诉讼活动的内在规律。近年来，随着司法改革的全面展开，无论是法学界还是司法实务界都承认客观事实和法律事实的区别，主张采用“法律真实”作为司法证明的标准。这其实就是承认了事实认定的不确定性。

    （三）判决结果的不确定性

    由于上述两种不确定性，也导致了判决结果的不确定性。这里特别强调一下中国语境下的判决结果的不确定性。中国的法官受到的压力是外国法官不可想象的。不仅要追求公平正义，还要解决纠纷，化解矛盾，最好是“大事化小，小事化了”；不仅要为当地经济建设保驾护航，还要为社会稳定大局出谋划策。法院功能的政治化、政策化、经济化、社会化，使得法院判决的压力，不仅有当事人的还有社会的，不仅有社会的还有政府的，不仅有正式的还有非正式的，不仅有国家的还有民间的，等等，所以中国法院判决结果的不确定性的程度和比例高于国外法院。当前各地方法院通过会议纪要等形式对审判实践中的一些实际问题进行规范正是基于判决结果不一的现实情况而展开的。

    三、诉讼行为不确定性的完善对策

    司法过程中的确定性是司法程序持久追求的目标。因为“法律的确定性是法治的理想之一，是权利保障的必然要求。法律存在的根本价值之一便是它从心理上来满足人类对稳定性和确定性的需求，使人类的社会处于井然有序的状态”。但是，对于实践中存在的诉讼行为的不确定性，我们既不能认为它是司法过程的副产品，视而不见，放任自流，也不能认为它是对司法过程中确定性的违反，视为异端，简单的一概否定，甚至因噎废食。一个合理的态度应该是：只要不对司法过程中的确定性造成“硬伤”，就可以放任，否则便应当予以禁止或矫正。

    （一）可以放任的不确定性

    对于有些诉讼行为的不确定性，表面上看似乎与人们对司法过程中确定性诉求的相背离，实际上这种不确定性具有非常丰富的理论价值和实践价值，往往可以成为推动法律发展的动力和契机，我们正可以利用这种不确定为司法朝着确定性方向发展开辟一条道路，因此，可以放任。比如，判决结果的不确定性。判决结果在不少情形下与法官个人经验、知识、习惯、观念等相关，而不同地区、不同法院、不同时期的法官对案件形成的认识也彼此各异，因此判决结果的不确定性有时是由于地方性、习惯性、个体性的的知识造成的，属于法官行使自由裁量权的范围，对于这种不确定性的规范既非常困难，也未必需要，只是这种不确定性应以不损害当事人基本的程序保障权为前提。因此，一些诉讼行为不确定性现象不可能也不必要完全纳入司法改革的范围之内，法律可以放任。

    （二）应当禁止的不确定性

    对于一些诉讼行为不确定性现象，如果违背了程序价值的基本要求，伤及程序正义，或虽未伤及程序正义，但存在严重侵害当事人基本程序权利的情形，应当禁止。如前文提到的法院电话通知地方行政领导出庭应诉的做法。另外，如果诉讼行为的不确定性是由于程序主体故意滥用权利造成的，也应当禁止，如答辩突袭。

    （三）应当矫正的不确定性

    诉讼行为中的不确定性，除了可以放任的和应当禁止的情形外，还存在第三种情形，即应当矫正的不确定性。这种不确定性主要是由程序被异化所致，因此需要矫正。具体而言，应当从观念、制度和技术三个层面进行。

    1、观念矫正：强调程序本位。

    “重实体，轻程序”是我国传统的司法观念。由于程序意识的缺失，往往导致恣意盛行，权力滥用，诉讼迟延，诉讼行为走向不确定性。因此，要使诉讼行为的不确定性得到矫正，首先就必须解决观念层面的因素。只有实现观念更新，行动才不至于照旧。当前我们应当树立这样一种观念，即程序本位，这也是司法从传统迈向现代化的基本要求。所谓程序本位，简单地说，就是以程序为本位，相信程序本身具有超脱于实体结果的独立价值，在诉讼活动中坚持以诉讼过程，而不是以诉讼结果为出发点和评价标准的观念。程序本位要求，每一项法律程序均应当确保受到判决影响的诉讼各方平等地参加到审判活动中来；程序的设计应当是中立的、对等的、合乎理性的；程序过程能够排除外界干扰，达到“功能自治状态”，即“为了达到一定目的而进行的活动，经过不断反复而自我目的化”；程序结果能够体现无论是否有助于实体法目标的实现，都能确保当事人获得救济的权利和机会。

    2、制度矫正：强化司法相对独立。

    在我国，诉讼行为的不确定性在相当程度上是因为依附于地方政府而造成的。法院判决经常受到各种社会因素的影响，法官判案不仅要考虑法律适用问题，还要考虑自己判决的社会效果，这显然会加大诉讼行为的不确定性，在建立和谐社会的过程中，法院审理案件考虑一定的社会效果无疑是必要的，但应当通过制度化进行综合治理，将社会效果的责任完全由法院承担，不仅不利于公正高效目标的实现，也不利于法治社会的建立，因此，必须从制度上矫正诉讼行为的不确定性，通过建立相对独立的司法体系来确保司法公正。

    3、技术矫正：追求法官精英化。

    对诉讼行为不确定性进行矫正，技术层面上的考虑就应当实现法官精英化。法官是一个特殊的社会群体，他们在知识结构、思维方式等方面与普通人不同；他们担负的社会功能独特，是不偏不倚的裁决纠纷，实现正义，起着社会减压阀的作用；他们的道德水准要求更高。如果法官根据家庭出身、财产状况、社会地位、个人性情、嗜好、偏见等判案，那他就不是法官，而是普通老百姓了；如果根据级别发放薪金，法官就不再是法官了，而是行政官员或公司员工了。总之，法官不是一个大众化的职业群体，而是一个精英化的职业群体。精英化的法官不是依据常识判案，而是依据专业知识判案，不是依据社会道德判案，而是依据职业道德判案，从而保证司法的统一性，避免诉讼行为的不确定性。

    （作者单位：江西省吉安市青原区人民法院）